ChongMingS.COM崇明網訊 經濟補償金未拿到，年休假未折算為三倍工資、加班費企業賴掉了……每逢年末歲初，都是企業用人“大換班”之際，不少勞動者遭遇企業辭退，卻不知自己的權益何在，耽擱多時，才來本報咨詢投訴，有的或因時效過了“保鮮期”，導致權益無法維護；有的或拖延過久，無法收集證據。本期勞權特邀上海林峰律師事務所主任林峰律師、上海昭華勞動保障咨詢服務有限公司首席咨詢師董兆華就職工遭遇解雇，經常碰到的權益問題進行解答。

外來務工者王立志前來本報咨詢。他是一名90后人員，前幾年，隨著父輩前來上海打工，在一家民營企業從事后勤工作。

這家企業與他簽訂了一份從2013年1月18日起，至2014年1月17日止的一年期勞動合同。到期后，企業又與他續簽了三年期的勞動合同，合同期限從2014年1月18日至2017年1月17日。2015年11月1日，企業經營者告訴他，由于后勤工作已外包給另一家公司，企業取消了這個崗位，要解除他的勞動合同。

王立志也是一個爽快人，他心想，既然企業不想用他，他就另謀出路。但在計算經濟補償金時，他與企業發生了爭議。企業主認為，王立志只能拿一個月的經濟補償金，理由是第一份勞動合同早就結束，第二份勞動合同他才做了一年多，所以只能按國家有一年算一個月的經濟補償金規定，給他一個月的經濟補償金。王立志感覺企業給他的經濟補償金少了，但究竟應該給多少，如何算，他自己都說不清楚，于是，他特意趕到本報咨詢。

職工在工作期間，因種種原因遭遇企業解雇，這是經常發生的事。由于是企業單方解除勞動合同，除了職工嚴重違紀等原因外，一般都要涉及經濟補償金問題。因此，如何正確、準確計算經濟補償金，可以說是職工的“必修課”。

從勞動法律法規規定看，解除勞動合同能夠享受經濟補償金的情形，一般有協商解除、勞動者提出、非過失性解除、經濟性裁員等數項，這其中“勞動者提出”是有嚴格限止的，僅限于“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者的；或者未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的”等。職工遭遇解雇，首先應該看看自己符合法律規定的那一條那一款，再確定經濟補償金的索取。

經濟補償金規定有很多，但最重要的大致有三條。其一、按勞動者在本單位工作年限，每滿一年支付一個月工資標準的經濟補償金。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，支付半個月工資。其二、勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，按所在地職工月平均工資三倍支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過12年。其三、月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資。大的原則掌握后，就要細化具體的權益，比如，勞動者在同一單位工作一段時間后辭職，后來，又回到該單位，由于不是連續工齡，計算時，就不包括前一段工齡。又比如，勞動者的月平均工資包括效益工資、浮動工資、工齡工資、月獎、季獎、年終獎以及各項津貼、補貼等，但不包括分紅、股息和稿費等。再比如，職工收入低于上海市最低工資，按最低工資計算等。至于加班費是否包括在經濟補償金之內，以前，上海是包括的，現在則不包括。

具體到小王的經濟補償金，由于他的勞動合同是連續的，因此，計算時應該從2013年1月18日起算，企業應該支付3個月的工資。

必須指出的是，職工索要經濟補償金，必須在離開單位的一年以內申請仲裁，超過該時效，如果打官司，法律部門一般就不再受理。

本市職工劉小姐打來電話咨詢。2004年11月3日，她為一家著名外資企業所聘，擔任部門經理，月收入5萬，企業與她簽訂了無固定期限勞動合同，連續工作至今已有11年。半年前，企業領導大換血，原來頗為賞識她的領導回國了，新來的外方經理對她“不感冒”。今年10月21日，企業人事經理找她談話，暗示她的崗位已撤銷，希望她主動辭職。劉小姐不同意。

于是，企業以部門合并為由，當天解除了劉小姐的勞動合同。劉小姐大怒之下，決定通過法律途徑維權，但她翻閱相關法律書籍后，發現勞動者月工資高于用人單位所在地上年度職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍支付經濟補償金。她不禁疑問，經濟補償金“社平”工資三倍封頂，經濟賠償金受此約束嗎？《勞動合同法》出臺前的經濟賠償金如何算？

根據《勞動合同法》第87條規定，用人單位違法解除勞動合同的，應當按照解除勞動合同經濟補償金標準的二倍向勞動者支付賠償金。

賠償金，一般是指用人單位違反法律規定或違反合同約定，造成對方經濟損失而向對方支付的賠償，法定的賠償金的適用情形無需雙方事先約定。

在解除職工勞動合同的情形中，如果是企業的單方行為且非法解除，職工就有權主張賠償金。賠償金的計算方式是經濟補償金乘以2。需要注意的是，《勞動合同法》自2008年1月1日起施行，不少被解除勞動合同的職工的工齡卻長于這個時間，計算經濟補償金或賠償金時，就要分段計算。即2008年之前的工齡，按“上不封頂下保底”方式計算；2008年以后的工齡，則按照“雙封頂+保底”計算，即職工的經濟補償金計算不得超過“社平”工資的三倍且不得超過12個月。當然，如果是賠償金，則還可以乘上2。

具體到劉小姐的賠償金問題上，她2004年11月3日進入單位工作至2015年10月21日，總計連續工作了11年，其解除勞動合同前的12個月的平均工資為5萬元，計算時2004年11月3日至2007年12月31日為一段，此段的工作年限為3年1個月多一點。根據《上海市勞動合同條例》規定，本單位工作年限滿6個月不滿一年的，按一年計算。由于未滿6個月，這1個月多一點的工齡不計。因此，劉小姐2008年之前的工作年限所產生的賠償金，按5萬元的平均月工資計算，50000元×3×2=30萬元。

2008年1月1日至2015年10月21日，劉小姐此段的工作年限為7年10個多月。根據《勞動合同法》第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算，不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。因此，劉小姐2008年以后的工作年限所產生的賠償金，按上海市上一年度職工月平均工資5451元的三倍計算，其中10個月的“余頭”，企業亦應支付一個月的工資，即5451元×3×8×2=261648元。

本市職工老王前來本報咨詢。他在一家國有企業工作多年，雙方簽訂了無固定期限勞動合同。去年下班途中，他感到一陣暈眩，趕到醫院檢查后，發現患上了嚴重高血壓癥。經過住院治療，病情有了好轉。回家后，他又休息了一段時間，才回到單位工作。

由于他從事的是重體力勞動，才恢復工作沒幾天，血壓又大幅升高。無奈之下，他只能請病假在家休息，一直休息到醫療期結束。

一年前，用人單位人事部門向他發來公函，說他醫療期已經全部使用完，又不能從事原來的工作，企業準備與他解除勞動合同。老王雖然心有不滿，無奈身體不爭氣，也就同意了。企業與他解除勞動合同后，按規定支付了經濟補償金。

前幾天，老王的一位從事法律工作的親戚來探望他。雙方交談之下，其親戚提出，按老王這種情形，企業還應該支付不低于勞動者本人6個月工資收入的醫療補助費。老王雖然很想要這筆錢，但他是個愛面子的人，怕向單位提出這個要求成為笑柄，便前來本報咨詢。

在國家級的勞動法律法規中，似乎沒有這項規定。但是，2002年5月1日施行的《上海市勞動合同條例》則明確規定，勞動者患病或非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作而解除勞動合同的，除按規定支付經濟補償外，還應給予不低于勞動者本人6個月工資收入的醫療補助費。

這項地方性規定，是對勞動者權益的維護，也體現了勞動法律法規的傾向性。但是，從現實情況看，勞動者要拿到這筆錢，也并非易事。

首先，勞動者要按規定提供病假單，并按病假規定時間保持良好休息；其次，如果企業有規定，要求職工提供與病假相關的病史、打針吃藥等證明，勞動者也要盡可能滿足單位的要求；最后，當勞動者被解除勞動合同時，要求企業支付醫療補助金時，企業有權要求勞動者去相關部門鑒定病情，勞動者應積極配合。畢竟，傷風感冒、小病大養者，是不應該拿到這筆醫療補助費的。

從現實情況看，老王符合領取該筆費用的條

件。但是，由于他解除勞動合同離開企業已超過一年，再行訴訟的話，法律部門可能不受理。鑒于此，我們希望老王還是采取協商的方法，與單位友好協商，爭取拿到這筆應該得到的費用。

本市職工劉大毛前來本報咨詢。他在一家民營企業從事修理工作，經常要登高爬低。二年前，企業內的一臺鍋爐壞了，需要登上爐頂察看情況，他架好梯子爬了上去。哪知一不小心一腳踏空，人從梯子上摔了下來，當場人事不省。

工友趕緊把他送進醫院搶救。經診斷，他的雙腿摔成粉碎性骨折。住院治療了一段時間，他又回家休養了半年。期間，企業為他申請了工傷認定，經有關部門審核，他被認定為工傷。傷勢穩定后，有關部門對他作了鑒定，定為工傷六級。他便根據鑒定結果，一直在家休息，享受工傷待遇。

二個月前，企業老板突然上門，一番寒暄，老板說明來意：由于企業經營不善，已陷入虧損狀態，企業想與他提早解除勞動合同。劉大毛內心雖然一百個不情愿，但老板也說了，現在解除勞動合同，該有的都可以給他，如果他不走，以后企業倒閉清算，就不能保證他的權益了。

無奈之下，劉大毛只得與企業協商解除了勞動合同。事后，他想了解一下，除了經濟補償金等，作為工傷人員，他還有什么權益？

工傷職工的各項待遇，國家都有明文規定，只要按圖索驥，就能查個明白。

就劉大毛來說，他是工傷六級，按《上海市工傷保險實施辦法》等法律法規規定，工傷人員因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，保留與用人單位勞動關系，由用人單位安排適當的工作。難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。經工傷人員本人提出，該工傷人員可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。

對劉大毛來說，他首先必須搞清楚，企業無權解除他的勞動合同，也不存在協商解除的條件，只有他自己提出，企業才能行使解除或終止勞動合同的權力；其次，解除的行為完成之際，他可以獲得經濟補償金等以外，也可以提交相關工傷材料，向有關方面申領一次性工傷醫療補助金。同時，他也應該向單位要求，由企業支付一次性傷殘就業補助金。六級工傷一次性傷殘就業補助金按上年度全市職工月平均工資為計發基數，可享受15個月。

還應該指出的是，傷殘級別為5至10級的，經工傷人員本人提出，與用人單位解除勞動關系，且解除勞動關系時距法定退休年齡不足5年的，不足年限每減少一年，一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金遞減20%，但屬于《勞動合同法》第38條規定的情形除外。此條規定，也杜絕了工傷人員利用年齡拿補助金的目的，平衡了各方的利益。

白領王小姐來電咨詢。她在一家民營企業擔任部門經理，工作了三年。兩個月前，老板對她說，由于新一輪風險投資沒有到位，企業經營有點小困難，企業想與她協商解除勞動合同。王小姐爽快答應，畢竟在信息行業她是個高手，不怕找不到工作。

辦妥解除勞動合同手續，交接完工作后，王小姐提出，由于忙于工作，她的年休假一直未休，希望企業能夠兌付工資。老板認為，年休假就應該當年度休完，沒休等于她自動放棄。王小姐聽罷，郁悶無比，但又不知如何應答，所以打來電話咨詢。

王小姐碰到的問題，也是普通勞動者在解除或終止勞動合同時經常碰到的問題。辦手續前，有的勞動者不好意思開口，有的勞動者忘記了自己的權益。事后，又與單位交涉，由于沒有一步到位，往往會引起糾紛。

比較好的做法，是辦解除勞動合同手續時，無論年休假、加班工資、未繳的社保費以及競業限制經濟補償金等，都要一并交涉，必要時，雙方對未盡事宜，訂個補充協議，千萬不要給企業留下“自解除勞動合同之日起，本人與用人單位再無任何關系或糾紛”這樣的承諾，否則打官司時，往往會陷入被動狀態。

具體到王小姐未休的年休假問題上，根據《職工帶薪年休假條例》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》等相關規定，職工連續工作滿12個月以上，企業就應該給予該職工年休假。根據上海市的做法，這里所指的“連續12個月以上”，不僅指職工在同一用人單位連續工作滿12個月以上的情形，也包括職工在前用人單位與本單位之間連續工作滿12個月以上的情形。從實際情況看，王小姐是符合享受年休假條件的。

至于職工雖然符合享受年休假條件，但因為客觀情況發生變化，導致不能享受年休假，國家也是有規定的。比如，職工依法享受寒暑假，其休假天數多于年休假天數的。再比如，職工請事假累計20天以上且單位按照規定不扣工資的。又比如，累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月的；累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的……即便該名職工已享受當年的年休假，而后當年度內再請病假超過時限的，也不再享受下一年度的年休假。

如果王小姐沒有上述情形，她的年休假是可以享受的。

必須指出的是，職工享受的年休假，單位根據生產、工作等具體情況，并考慮職工本人意愿，可以統籌安排。職工還需注意的是，年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產、工作特點確有必要跨年度安排職工年休假的，可以跨1個年度安排。如果用人單位經職工同意不安排年休假或者安排職工休假天數少于應休年休假天數的，應當在本年度內對職工應休未休年休假天數，按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入。也就是說，王小姐應休未休的年休假，如果企業有跨年度休年休假的規定，可以跨年度使用；如果企業無此規定，那么，企業應在當年度內或安排王小姐休年休假，或支付未休年休假的工資報酬，因企業已支付王小姐正常工作期間的工資收入，該未休年休假的工資報酬實付200%。

如果王小姐在辦理解除勞動合同手續前提出年休假問題，企業有兩種方式可供選擇：要么將未休年休假折算成工資；要么讓王小姐休完后再辦理手續。由于王小姐沒有及時提出，而企業也沒有及時清理，造成雙方的矛盾。

當然，這一矛盾的主要責任者，還是在單位。如果企業不愿支付王小姐的未休年休假工資，王小姐可以通過法律途徑維權。