ChongMingS.COM崇明網訊 在經歷了一年零5個月的勞動爭議仲裁和訴訟后，上海市第二中級人民法院已于2015年9月25日對王茁與上海家化勞動爭議案做出終審判決【（2015）滬二中民三\(民\)終字第747號】，要求上海家化恢復與王茁的勞動關系，并支付王茁一個月的工資，但是認為按照上海家化公司月均工資支付王茁仲裁、訴訟期間的工資更為公平合理，要求上海家化在判決生效三日內支付王茁2014年6月1日至6月24日的工資10520.77元，而非按照其作為總經理職務薪水標準支付。
王茁于2004年1月1日進入上海家化，2012年12月18日起擔任總經理。
2013年11月19日簽訂無固定期限勞動合同，2014年3月起月工資調整為54495元。2014年5月12日，上海家化召開董事會，解除王茁總經理職務。
次日，上海家化即以嚴重違反公司規章制度、嚴重失職、對公司造成重大損害為由，解除與王茁的勞動合同。
之后，王茁向上海市虹口區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。后上海家化不服仲裁裁決，向虹口區法院提起訴訟。2015年5月26日，虹口區法院一審判決上海家化應與王茁恢復勞動關系，上海家化支付王茁2014年6月1日至24日的工資42355.17元。法院查明，上海家化2014年度該企業職工月平均工資為13460.40元。
王茁解雇案終審改判按照本單位平均工資支付王茁恢復勞動關系期間的工資，可謂在意料之外情理之中，從中釋放出本市司法部門執行《勞動合同法》的新動向，值得重視。
看點一：改判結果繼續維護了判決的實質性公正
解除勞動合同是從根本上消滅勞動關系，根據相關司法解釋，用人單位做出解除勞動合同決定的，用人單位應對違紀事實、適用法律及處理程序合法承擔舉證責任。上海家化系以王茁嚴重失職、嚴重違反規章制度為由做出的解除決定，并對具體的失職行為及違反規章制度行為進行了列舉。
但是終審法院認為，首先，根據上海家化相關制度，對于責任追究的形式根據情節輕重，分為多種形式。王茁對公司發生的信息披露違法行為存在責任，但其畢竟不是最主要的責任人。上海家化聯合股份有限公司主張王茁的失職行為已達到足以解除勞動合同的程度依據尚不足。且上海家化對《行政處罰決定書》涉及的其他責任人亦未依據上述制度進行處罰，其僅對王茁一人進行處理，且做出解除勞動合同決定，有失公允。此外，上海家化主張王茁縱容包庇前董事長利用內部控制缺陷而私設小金庫，不僅瞞而不報，反而阻撓相關調查，但未能提供充足證據，故對該理由法院亦難予采信。
當然認定違法解除并不意味著一定要恢復勞動關系。根據《勞動合同法》第四十八條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照規定支付賠償金。
上海市高級人民法院曾印發《關于貫徹審執兼顧原則的若干意見》的通知(滬高法[2007]135)：“勞動者提出恢復勞動關系訴請的，按照以下情況分別處理……經審查發現勞動合同客觀上已不能繼續履行，如原勞動崗位已不存在等，可直接裁決給予補償，不宜裁決恢復勞動關系?！?/div>
對于王茁案判決恢復勞動關系還是賠償金更加合適，一度業界爭議比較激烈。有意見認為，原則上應慎用恢復勞動關系，除非有些勞動者處于女職工“三期”、醫療期、工傷停工留薪期這些法定不能解除的期間內，勞動者選擇恢復勞動關系，一般應當準予恢復勞動關系。但是總經理崗位是最具有唯一性的，很難設想王茁回去后重新擔任上海家化的總經理。如果認定違法解除后，總經理的勞動合同也能繼續履行，那么還有什么崗位的勞動合同不能繼續履行呢？何況畢竟雙方幾次對簿公堂，面子已然撕破，要恢復原先的和睦并不容易。
但是此案具有特殊性。上海家化方面解除王茁勞動關系后，還取消了王茁的未解鎖股權激勵，認為其“違反公司規定、損害公司利益，根據員工手冊給予記過以上處分的”情形，其已不滿足公司限制性股票解鎖條件。據悉，對于王茁尚未解鎖的股權激勵股票，按規定家化有權按原價回購并注銷，數量為315000股，每股價格為10.94元，回購總價款為3446100元。而在2014年5月29日，上海家化報收32.47元/股，回購價僅相當于該公司當時股價的三折。
據悉當時王茁不被違紀解除的話，只要再維持一段時間的勞動關系，王茁的股權即可解鎖，而被違紀解除就喪失了解鎖的機會，而此損失要遠遠超過違法解除的工資損失。所以此案判違法解除的賠償金的話，只是從形式上維護了當事人的合法權益，只有判恢復勞動關系，才能使當事人的合法權益在實質上得以維護。所以此案判決恢復勞動關系具有充分的正當性。
看點二：改判結果較好尊重了高管崗位的特殊性
《上海市企業工資支付辦法》第二十三條規定：“用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位做出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資乘以停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任?！睘槭裁唇K審法院不按原審判決，按王茁解除前12個月的月平均工資標準，而改判按本單位平均工資標準補發仲裁訴訟期間的工資？
因為王茁盡管也受到勞動法的保護，但他畢竟不是普通勞動者，而是公司總經理，王茁解雇案體現了公司法與勞動法的競合。根據公司法規定，董事會有權聘用或解聘高級管理人員，這是公司法賦予董事會的權利。而根據勞動法規定，對于建立勞動關系后被董事會聘任的高級管理人員而言，其作為公司員工，相關的勞動權利受勞動法保護。
終審法院認為，董事會依公司法聘用或解聘高級管理人員應視為系對相關崗位的人事安排。王茁表示對董事會撤銷其總經理職務并未質疑，且實際上2014年6月1日至2014年6月24日期間其亦未作為公司總經理提供相應勞動，按原總經理的工資標準支付其2014年6月1日至2014年6月24日工資42355.17元，亦不合理。按2014年度上海家化的職工月平均工資13460.40元標準確定上海家化應支付王茁仲裁、訴訟期間的工資，更符合公平合理的原則。
簡單講，就是解除王茁的勞動關系是違法的，但是解聘他的總經理職務是合法的，既然解聘是合法的，那就應按照本單位平均工資，而不是總經理的工資標準，支付其解聘期間的工資。
終審法院的此項創設性判決意義重大，預示以后判決恢復勞動關系恢復期間的工資標準將區分不同情形。一般情況下支付標準為用人單位做出決定之月時該勞動者所在崗位前12個月的月平均工資。但是遇到某些特殊情況，如勞動者被解除前單位已經停工停產的，根據上海市相關規定，用人單位停工、停產導致勞動者無法提供勞動超過一個工資支付周期的，雙方約定的工資標準不得低于本市規定的最低工資標準，恢復勞動關系期間的工資標準或按最低工資標準支付。還有就是可以實行“崗聘分離”的企業高管，如果崗位解聘是合法的話，可按本單位平均工資標準支付。
看點三：改判合理平衡主張恢復與主張賠償的不同收益
如果當初王茁要求違法解除勞動合同的賠償金，由于經濟補償的基數受到上年度職工平均工資三倍的限制，2013年職工平均工資的三倍是15108元，這個基數再乘以10.5個月就是158634元，雙倍經濟補償也就是31萬多元，且該金額不會根據訴訟時間的長短而發生變化。
而王茁要求恢復勞動關系，可以要回多少仲裁訴訟期間的工資呢？上海市有關部門依據《上海市企業工資支付辦法》第二十三條規定，用人單位單方解除勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。
王茁打了一年零5個月的勞動爭議仲裁和訴訟，盡管法院判決上海家化支付王茁仲裁期間的工資10520.77元，但是一旦恢復勞動關系的判決生效，王茁還可以要回訴訟期間的工資。如按照解除前月工資54495元標準支付的話，王茁總共可以要回17個月的工資94萬多元，遠遠超出賠償金的數額，與主張賠償金相比差距過大，且王茁被解聘總經理職務畢竟具有正當性，這顯然有失公平。
而按照單位平均工資13460.40元計發的話，王茁可以要回17個月的工資22萬多元，此外還可以將股權解鎖。另外由于原總經理已經有人接替了，王茁不可能回到原崗位，根據《勞動合同法》第四十條第一款第三項的規定，勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化并致使勞動合同無法履行的，用人單位應當與勞動者協商變更合同條款，如未能達成一致的，用人單位可以單方面解除勞動合同，但應支付經濟補償金。這樣王茁還可以再拿十幾萬的經濟補償，加上前面的補發工資也是三十多萬元，與要求賠償金的現金收益差不多，顯然更具有合理性。
由于我國法律沒有將勞動者進行分類處理，基本采取和普通勞動者一視同仁的做法，缺乏對于高級管理人員權利義務的特別規定，而此案判決對此進行了積極探索，值得關注。
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