ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 讀者卓先生來(lái)信咨詢：我是一家小型餐飲公司的老板，2017年我承包了青浦某旅游景點(diǎn)附近的一家餐廳，并招聘兩名廚師做當(dāng)?shù)靥厣耍隙【褪瞧渲兄弧?/div>
因?yàn)槲覀兪锹糜尉包c(diǎn)的餐廳，周末生意最好。當(dāng)時(shí)我和他約定每周工作6天，每月工資1萬(wàn)元，包括周六的加班工資。周日休息由幾位廚師自己協(xié)商錯(cuò)開(kāi)在平時(shí)輪休。餐廳上午不開(kāi)門(mén)，我和老丁約定他只要在十一點(diǎn)來(lái)就可以了。午市和夜市之間還有三個(gè)小時(shí)空檔，他可自行安排休息，晚上基本10點(diǎn)關(guān)門(mén)下班。
上個(gè)月，我的資金鏈出現(xiàn)了一點(diǎn)問(wèn)題，沒(méi)能及時(shí)發(fā)放工資。有幾個(gè)員工鬧了起來(lái)，老丁也跟著起哄。我籌到錢(qián)后就馬上發(fā)放，老丁工資比較高，我和他商量是否能分期付。他不同意，還提出了更高的要求。他說(shuō)他每天中午進(jìn)單位到晚上10點(diǎn)離開(kāi)都應(yīng)該算上班，要求我按此標(biāo)準(zhǔn)再補(bǔ)足其平時(shí)及雙休日延時(shí)加班的工資差額。
我認(rèn)為我們當(dāng)時(shí)約定其月薪1萬(wàn)元已包括了加班費(fèi)，而且他是廚師，午市和夜市之間可以休息，他要我支付這三個(gè)小時(shí)的加班費(fèi)太沒(méi)道理了。請(qǐng)問(wèn)，老丁主張加班費(fèi)合法嗎？
喬法官回復(fù)：休息權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。為維護(hù)職工的休息權(quán)利，調(diào)動(dòng)職工的積極性，同時(shí)確保企業(yè)生產(chǎn)、工作任務(wù)的順利完成，國(guó)家對(duì)勞動(dòng)者的工作時(shí)間有明確規(guī)定，即勞動(dòng)者每日工作8小時(shí)，每周工作40小時(shí)。因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制，不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的用人單位，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。
用人單位安排勞動(dòng)者加班的，每月工作日加班、休息日和法定休假日加班的總時(shí)數(shù)不得超過(guò)36小時(shí)。在司法實(shí)踐中，我們遇到涉及加班費(fèi)爭(zhēng)議的案件往往焦點(diǎn)集中在加班時(shí)間的認(rèn)定以及具體金額的計(jì)算方面。有些勞動(dòng)者拿著出入單位的門(mén)禁記錄要求確認(rèn)在單位期間均為加班時(shí)間。
對(duì)此，我們通常認(rèn)為工作時(shí)間是勞動(dòng)者為用人單位履行勞動(dòng)義務(wù)而從事勞動(dòng)的時(shí)間。而加班是勞動(dòng)者在正常勞動(dòng)時(shí)間之外接受用人單位安排繼續(xù)從事勞動(dòng)，其并非單純的時(shí)間經(jīng)過(guò)，而是需要以特定的工作作為內(nèi)容支撐。
在司法實(shí)踐中判斷是否屬于加班以及確定具體加班時(shí)間時(shí)，往往還需結(jié)合勞動(dòng)者崗位的情況、單位的業(yè)務(wù)特點(diǎn)以及報(bào)酬的給付標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)強(qiáng)度等來(lái)綜合認(rèn)定、酌情確定。
餐飲行業(yè)有其特殊性，確實(shí)存在需要雙休日工作的情況，對(duì)此，企業(yè)應(yīng)合理安排勞動(dòng)者換休。
從你們的約定看，老丁是屬于實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的人員，其雙休日中的一天沒(méi)有換休應(yīng)屬于加班。至于平日，因其在午市和夜市之間有三小時(shí)可自行休息，該三個(gè)小時(shí)其并未提供勞動(dòng)，其要求計(jì)算該期間的加班工資確實(shí)依據(jù)不足。
至于約定月薪中包括加班工資，勞動(dòng)者是否還能再主張加班費(fèi)。對(duì)此，筆者認(rèn)為需結(jié)合具體情況來(lái)判斷。
雙方如明確工資中包括加班工資并約定了工資基數(shù)的，應(yīng)核算用人單位是否足額支付加班工資，未足額支付的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額；
用人單位與勞動(dòng)者約定月薪中包含了加班工資，但未約定工資基數(shù)的，如其工作時(shí)間較為固定，則按雙方確定的固定工作時(shí)間計(jì)算月薪中包含的加班工資，如按此折算得出勞動(dòng)者法定工作時(shí)間工資不低于最低工資，該約定即應(yīng)認(rèn)定為有效，勞動(dòng)者不得再主張加班工資。
如按此折算得出勞動(dòng)者法定工作時(shí)間工資低于最低工資，則用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足加班工資差額。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中也存在約定月薪中包含了加班工資，但工作時(shí)間不固定的，此時(shí)的加班工資計(jì)算就較為復(fù)雜，通常需考慮各方面的因素進(jìn)行綜合考量。
根據(jù)你所述，你與老丁約定了月薪總額中包括加班工資，且工作時(shí)間較為固定。經(jīng)折算后老丁的法定工作時(shí)間工資亦遠(yuǎn)高于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，其薪酬標(biāo)準(zhǔn)也符合市場(chǎng)規(guī)律。
從尊重當(dāng)事人合意的角度看，老丁再主張加班工資確實(shí)依據(jù)不足。由此可見(jiàn)，不是約定了月薪中包含加班工資就可以一勞永逸了。希望你們單位在今后用工過(guò)程中，與勞動(dòng)者約定明確并解釋清楚，避免矛盾再次發(fā)生。
（喬蓓華，上海市第二中級(jí)人民法院民三庭副庭長(zhǎng)，2017年獲評(píng)全國(guó)優(yōu)秀法官）
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