ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 張某自2010年4月1日入職A公司，在銷(xiāo)售部擔(dān)任售后服務(wù)一職，雙方簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，合同期滿后又續(xù)簽了期限至2018年3月31日、為期五年的勞動(dòng)合同。2015年下半年起，公司銷(xiāo)售業(yè)績(jī)下滑。由于連續(xù)兩年虧損，公司于2017年7月初召開(kāi)全體員工大會(huì)，宣布對(duì)部分部門(mén)進(jìn)行重整，取消部分崗位，其中包括張某所在的崗位。7月31日，張某收到公司快遞的《勞動(dòng)關(guān)系解除通知》，稱因客觀情況發(fā)生變化，即日起與張某解除勞動(dòng)合同。8月1日，張某收到公司快遞的《協(xié)商變更勞動(dòng)合同通知書(shū)》；8月2日，張某又收到公司第二封的《勞動(dòng)關(guān)系解除通知》，通知中載明“因公司組織架構(gòu)重整導(dǎo)致您目前的崗位被撤銷(xiāo)，經(jīng)與您協(xié)商變更勞動(dòng)合同未能達(dá)成一致，公司決定于2017年8月2日解除與您的勞動(dòng)關(guān)系”。公司之后向張某支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及代通金。

張某隨后向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起仲裁申請(qǐng)，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

★爭(zhēng)議焦點(diǎn)

張某認(rèn)為公司在7月31日在沒(méi)有和她協(xié)商變更勞動(dòng)合同的情況下，直接以客觀情況發(fā)生重大變化為由解除勞動(dòng)合同，違反了勞動(dòng)合同法的規(guī)定。

公司則辯稱，公司雖然7月31日發(fā)出解除通知，但是其后又發(fā)了協(xié)商變更通知，因協(xié)商不成于8月2日正式解除勞動(dòng)合同，因此7月31日的解除已經(jīng)被8月2日的解除通知書(shū)所代替。

本案焦點(diǎn)在于公司解除勞動(dòng)合同的行為是否違法？第二封勞動(dòng)合同解除通知能否作為對(duì)第一封解除通知的彌補(bǔ)，撤銷(xiāo)第一封的解除通知？

★裁判結(jié)果

A公司于7月31日已經(jīng)決定與張某解除勞動(dòng)合同并向張某發(fā)放了勞動(dòng)關(guān)系解除通知，此前并未與其進(jìn)行協(xié)商變更勞動(dòng)合同，故A公司的解除行為系違法。

★律師點(diǎn)評(píng)

用人單位以《勞動(dòng)合同法》第40條第3款的規(guī)定，即客觀情況發(fā)生重大變化為由行使解除權(quán)的，在司法實(shí)踐中一般會(huì)審查以下三方面：（1）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況是否發(fā)生重大變化；（2）此重大變化是否使勞動(dòng)合同無(wú)法履行；（3）在此情況下，雙方是否經(jīng)協(xié)商而無(wú)法就變更合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議。

“客觀情況”是指履行原勞動(dòng)合同所依賴的客觀條件，因不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如自然條件、企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等原勞動(dòng)合同不能履行或不必要履行的情況。如果僅僅是企業(yè)內(nèi)部的部門(mén)進(jìn)行調(diào)整，這屬于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的行使，一般不屬于“客觀情況”發(fā)生重大變化。但如果部門(mén)調(diào)整的因素是由于外部市場(chǎng)大環(huán)境所影響，從考慮企業(yè)的生存發(fā)展、平衡合同雙方利益的角度出發(fā)，這種情況下的部門(mén)調(diào)整還是符合“客觀情況”發(fā)生重大變化的構(gòu)成要件。

其次，重大變化是否“致使原合同無(wú)法履行”。如果變化確實(shí)導(dǎo)致原合同無(wú)法履行，為避免用人單位以“客觀情況發(fā)生重大變化”為由隨意解除合同，用人單位在解除時(shí)是否履行協(xié)商變更的法定程序也是法院審查的一項(xiàng)內(nèi)容，未履行該法定程序仍有可能導(dǎo)致違法解除情況的發(fā)生。

本案例中，A公司在7月31日發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知后，發(fā)現(xiàn)遺漏了協(xié)商環(huán)節(jié)，在第二天立刻做了補(bǔ)救措施，發(fā)出協(xié)商解除通知，之后又發(fā)出了因協(xié)商不成解除勞動(dòng)合同的通知，以此作為對(duì)第一封解除通知的彌補(bǔ)。A公司的這種做法是否有效？

勞動(dòng)合同的解除是一種形成權(quán)。所謂形成權(quán)，是指權(quán)利人以單方意志決定特定法律關(guān)系是否存續(xù)、變更的權(quán)利。形成權(quán)是一種單方?jīng)Q定權(quán)，權(quán)利的行使不以對(duì)方當(dāng)事人的同意為條件。用人單位行使單方解除權(quán)，將解除或終止通知送達(dá)勞動(dòng)者后，該解除或終止行為即生效，無(wú)論解除的外在形式是書(shū)面通知書(shū)、電子郵件或是手機(jī)短信，且形成權(quán)一旦生效就不能撤銷(xiāo)。因此，當(dāng)用人單位考慮到之前的解除通知內(nèi)容不夠完整、通知內(nèi)容有錯(cuò)誤等因素，可能會(huì)出現(xiàn)再次或多次發(fā)出解除通知，這種情況下，以首次發(fā)生法律效力的解除行為為準(zhǔn)。