裁判結果

仲裁庭認為，用人單位為了企業的發展，可以結合各崗位的特點，設定考核指標，以末位淘汰制作為標準對員工進行考核，并根據考核結果對得分靠后的員工進行淘汰的管理制度。但是排名末位不等于不能勝任工作，同時用人單位應對此負舉證責任。退一步講，根據《勞動合同法》的規定，在員工不能勝任工作時，用人單位還應當對員工進行調崗或培訓，在員工仍不能勝任工作時方可與勞動者解除合同。因此，仲裁委員會認定乙公司解除合同違法，支持甲的賠償金請求。

律師評析

上海紅三權律師事務所袁永斌律師認為,本案涉及企業的末位淘汰制度等相關法律問題，對于企業有一定借鑒意義。

一、“末位淘汰制”屬于用人單位的內部規章制度范圍。根據我國《勞動合同法》第四條規定，“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。”該條文對用人單位的規章制度進行了規定。用人單位的規章制度要獲得法律的認可，須具備如下幾個條件：其一，制定程序合法。其二，履行告知義務。由于“末位淘汰制”屬于涉及勞動者切身利益的重大事項，用人單位將其制定為單位的規章制度，要履行前述的制定程序和公示義務，才可能得到法律的認可，成為用人單位管理員工的依據。

二、“末位淘汰制”能否作為勞動合同的解除條件，對此我國對于用人單位單方面解除勞動合同的情形是法定的。首先，《勞動合同法》第三十九條，第四十條規定了用人單位的單方解除權。其中，用人單位能夠援引解除勞動合同的條款主要有：“勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的”或者“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”。由于“末位淘汰制”屬于用人單位的規章制度，并不意味著用人單位對業績居于末位的勞動者可以單方面解除勞動合同。因為勞動者業績居于末位，不能等同于構成“嚴重違反用人單位的規章制度”。“嚴重違反用人單位的規章制度”是指勞動者明知或應知規章制度的存在，卻由于主觀故意或重大過失，實行了嚴重違反規章制度的行為。然而，處于“末位”往往不是員工故意為之，而是由于其他客觀原因才導致這一結果的發生，“末位淘汰制”并不禁止也不可能禁止勞動者的工作業績在單位內部居于末位，因此，用人單位不能據此解除與勞動者的合同。其次，勞動者業績居于末位，是否適用“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作”的規定，也要具體情況具體分析。勞動者業績居于末位，可能是其不勝任工作，也可能其能夠勝任工作，卻因其他因素在考核中居于末位。因為末位總是客觀存在的，每次考核，總會有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不勝任工作。因此，用人單位不能因為勞動者業績居于末位，就主張其不能勝任工作而解除合同。同時，用人單位應當注意到，即使考核居于末位的勞動者確實不能勝任工作，用人單位也無權直接解除合同，而應當對勞動者進行培訓或調整工作崗位，只有在仍不能勝任工作的情況下，才能提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后解除勞動合同。