ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 2006年4月1日，上海某勞務派遣公司與徐某簽訂為期一年的勞動合同，合同約定將其派遣至日本某醫(yī)藥公司上海代表處從事行政工作，每月工資3000元，由代表處通過現(xiàn)金方式直接向徐某支付，實行標準工時制。此后雙方簽訂數(shù)份勞動合同，除工資有所調(diào)整外，其余內(nèi)容均無變化。
2013年3月28日，徐某向派遣公司發(fā)送了一份內(nèi)容為“雙方勞動合同將于2013年3月31日到期終止，本人決定不再與派遣公司續(xù)簽勞動合同，與醫(yī)藥公司代表處的用工關(guān)系也同時結(jié)束”的書面通知。2013年4月1日，派遣公司與徐某簽訂了一份起始日期為2013年4月1日、期限為3年的勞動合同，仍派遣其至該代表處工作，工作崗位、勞動報酬等均未發(fā)生變化。
2014年3月24日，徐某因突發(fā)急性胃炎住院治療，醫(yī)院出具了2份《疾病病假建議書》，但徐某并未將該病假證明遞交給派遣公司或代表處，而是通過電子郵件的方式向代表處所屬日本公司進行請假。2014年4月20日病假結(jié)束后，徐某就正常至代表處繼續(xù)工作。
2014年5月7日，代表處向派遣公司發(fā)送了一份《員工退回通知書》，內(nèi)容為：“徐某病假期間未履行正常請假手續(xù)，因而存有較長時間的曠工行為，給公司造成了重大的經(jīng)濟損失，屬嚴重違紀行為，決定將徐某退回派遣公司”。當天，派遣公司向徐某發(fā)出《解除勞動合同通知書》，以徐某嚴重違紀為由，決定于2014年5月7日解除雙方之間的勞動合同，并辦理相應的退工手續(xù)。
徐某認為派遣公司的解除合同行為違法，于是提起勞動爭議仲裁要求派遣公司支付違法解除勞動合同的賠償金、工作年限自2006年4月1日起計算，并要求代表處承擔連帶責任。派遣公司則認為，解除徐某勞動合同合法，無須支付賠償金；并認為徐某2013年3月28日發(fā)出了不續(xù)簽合同通知中斷了雙方的勞動關(guān)系，其工作年限應當自2013年4月1日起計算。
裁判結(jié)果：本案經(jīng)過仲裁、法院審理，均認定派遣公司系違法解除勞動合同，應向徐某支付賠償金，工作年限應自2006年4月1日起計算，醫(yī)藥公司代表處承擔連帶賠償責任。
上海市華誠律師事務所李華平律師點評：本案主要涉及到派遣公司解除勞動合同的合法性認定以及在重新簽訂勞動合同情況下工作年限是否連續(xù)計算等焦點問題。
一、派遣公司對解除被派遣勞動者的勞動合同的合法性承擔舉證責任。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。
勞務派遣用工涉及三方當事人，即勞務派遣單位、用工單位及被派遣勞動者。其中勞務派遣單位與被派遣勞動者之間建立的是勞動關(guān)系，勞務派遣單位是用人單位。因此，在解除被派遣勞動者勞動合同時，由勞務派遣單位就解除行為的合法性承擔舉證責任。本案中，醫(yī)藥公司代表處以曠工為由將徐某退回派遣公司，派遣公司則以徐某嚴重違紀為由將其解除勞動合同。那么，徐某是否存在曠工行為則是判斷派遣公司解除行為是否合法的關(guān)鍵之處。徐某生病住院是客觀事實，有醫(yī)院出具的《疾病病假建議書》為證，雖然其沒有向代表處或派遣公司提交病假證明單據(jù)，實屬不妥，但其通過電子郵件的方式向代表處所屬日本公司進行了請假，履行了一定的告知義務。日本公司對其請假行為并未提出異議，且徐某病假結(jié)束后正常上班代表處也未提出異議，應當視為對其請假行為的認可。可見，派遣公司以徐某未履行正常請假手續(xù)為由認定其嚴重違紀將其解除，缺乏對用工單位退回被派遣員工行為的事實和理由進行核實，應當承擔違法解除勞動合同的法律后果。
二、勞動者在同一用人單位的工作時間沒有中斷，在計算工作年限時應當連續(xù)計算。
本案中，派遣公司認為徐某于2013年3月28日發(fā)出了不續(xù)簽勞動合同通知書，屬于工作年限的中斷的理解是不正確的。雖然徐某表示合同到期后不愿意續(xù)簽勞動合同，但是其以實際行為推翻了之前不愿與派遣公司續(xù)簽勞動合同的意思表示，且未出現(xiàn)工作時間的中斷，派遣公司也未在2013年3月31日合同到期后辦理退工手續(xù)，而是在4月1日重新簽訂勞動合同，其本質(zhì)是續(xù)簽勞動合同行為，故徐某的用工之日應為2006年4月1日。因此，在派遣公司違法解除勞動合同的情況下，支付賠償金的年限應從徐某入職的第一天起計算。
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