ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 潘某2007年9月進(jìn)入本市A物流有限公司工作，作為項(xiàng)目總監(jiān)負(fù)責(zé)與之合作的OLY項(xiàng)目。2014年初，A公司的投資人黃某決定投資創(chuàng)立B物流有限公司，計(jì)劃將包括OLY項(xiàng)目在內(nèi)的共3個(gè)項(xiàng)目單獨(dú)從A公司的業(yè)務(wù)分離出來，由B公司負(fù)責(zé)運(yùn)行。同時(shí)征詢A公司的高層管理人員，歡迎管理人員共同出資成立B公司，成為B公司的股東。2014年10月，A公司副總發(fā)郵件給投資人黃某，表示包括潘某在內(nèi)的3名高管愿意入股，作為股東獨(dú)立注冊成立B公司，成立管理團(tuán)隊(duì)，自負(fù)盈虧，其中潘某出資10萬元。2014年12月21日，B物流有限公司成立，潘某等人于2015年4月10日起至B公司工作，仍然負(fù)責(zé)OLY項(xiàng)目。

2017年3月5日，潘某向B公司提出退股申請，在同日的股東會(huì)議記錄中載明：“同意潘某個(gè)人的退股申請”。4月5日，B公司幫潘某辦理了退工手續(xù)，并停止繳納社保及住房公積金。

2017年9月，潘某向B公司所在地的勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)爭議仲裁，要求B公司支付解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算時(shí)間自2007年9月起算。

★爭議焦點(diǎn)

B公司不愿意支付潘某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，認(rèn)為是其主動(dòng)提出辭職。退而求其次，即使要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，計(jì)算時(shí)間也應(yīng)當(dāng)從2015年4月10日潘某進(jìn)入B公司那天開始計(jì)算。

潘某認(rèn)為，他只是提出退股申請，雙方協(xié)商后在股東會(huì)議上當(dāng)場決定一個(gè)月后雙方解除勞動(dòng)合同。其次，他是在A物流有限公司的安排下到B物流有限公司工作，而且B公司和A公司是關(guān)聯(lián)企業(yè)，所以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的起算時(shí)間應(yīng)當(dāng)從2007年9月開始計(jì)算。

B公司認(rèn)為，潘某是自愿出資作為B公司的股東而加入B公司的，而且B公司的主要業(yè)務(wù)之一就是OLY項(xiàng)目，潘某在A公司負(fù)責(zé)該項(xiàng)目已經(jīng)5年多，有豐富的經(jīng)驗(yàn)。潘某加入B公司工作是出于自愿，并非由A公司安排。因此2015年4月10日之前的工作年限不應(yīng)合并到B公司。

本案爭議焦點(diǎn)：第一，B公司是否應(yīng)當(dāng)支付解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償金；第二，潘某在A公司的工作年限是否應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算為B公司的工作年限。

★裁判結(jié)果

本案仲裁裁決B公司應(yīng)當(dāng)支付潘某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的起算時(shí)間自2015年4月10日起。潘某不服，向法院起訴。一審法院認(rèn)為應(yīng)B公司無法舉證證明潘某勞動(dòng)關(guān)系變更的原因，也無法證明潘某離開A公司到B公司時(shí)公司已經(jīng)支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故潘某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的開始日期應(yīng)當(dāng)自2007年9月份開始計(jì)算。B公司不服，提出上訴，二審法院維持原判。

★律師點(diǎn)評(píng)

《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定，用人單位向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。可見，在協(xié)商解除勞動(dòng)合同中，只有由用人單位提出解除動(dòng)議的，才需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，當(dāng)雙方都無法提供是由哪一方首先提出解除勞動(dòng)合同的證據(jù)時(shí)，究竟該認(rèn)定是勞動(dòng)者首先提出，還是用人單位首先提出就成了案件的關(guān)鍵。

用人單位承擔(dān)著勞動(dòng)管理的職責(zé)，因此，“誰提出解除”、屬于何種解除形式的舉證責(zé)任應(yīng)由用人單位承擔(dān)。在目前的司法實(shí)踐中，用人單位無法證明屬于勞動(dòng)者單方解除、雙方協(xié)商解除的，一般認(rèn)定為屬于用人單位單方解除。屬于雙方協(xié)商解除，但用人單位無法證明屬于勞動(dòng)者提出的，一般認(rèn)定為由用人單位提出。

本案中，盡管潘某在股東會(huì)議中提出了退股申請，但無法看出他有提出離職的意思表示。B公司未能提供證據(jù)證明雙方勞動(dòng)關(guān)系的解除是由潘某提出，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故法院采納了潘某關(guān)于是B公司提出解除勞動(dòng)關(guān)系后雙方協(xié)議一致解除的主張。

至于潘某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金起算時(shí)間，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定：“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬⒔K止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限。”哪些情形屬于非勞動(dòng)者原因被安排到新單位？《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條第二款對(duì)此羅列了幾種情況，即：“勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；用人單位以組織委派或任命形式對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；其他合理情形。”

本案中，潘某作為項(xiàng)目總監(jiān)負(fù)責(zé)OLY項(xiàng)目是為用人單位提供勞動(dòng)，而該項(xiàng)目屬于哪家公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)應(yīng)屬于公司的決策權(quán)。據(jù)此，潘某及其所負(fù)責(zé)的項(xiàng)目從A公司轉(zhuǎn)移至B公司，應(yīng)屬于公司的決策安排，而非潘某本人原因，因此，潘某在A公司的工作年限應(yīng)合并計(jì)算為B公司的工作年限。