ChongMingS.COM崇明網訊 本報經常收到讀者咨詢：我們公司不管什么加班費和病假工資都是打七折的，這樣做是不是違反勞動法？的確，加班和假期工資基數原則上按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定，只有在勞動合同、集體合同約定不明確的情況下，才可按勞動者正常出勤月的工資的70%確定。但是，如何理解雙方“約定不明確”呢？

本市曾有過一個判例。王麗原是正大食品企業（上海）有限公司職工。雙方約定2013年1月至2015年3月基本工資為每月2000元，自2014年1月起崗位津貼每月4960元，午餐補助標準為每月150元，交通補貼標準為每月250元。后王麗在2014年9月1日至9月11日期間請病假8天，公司支付王麗病假工資1136.99元（7360×0.7×0.6/21.75×8）。其中7360元為基本工資、崗位津貼、午餐補助、交通補貼之和。王麗確認收到1136.99元的病假工資，但主張公司不應將工資打七折，應當補足扣除的30%。

上海市閘北區人民法院民事判決書（2015）閘民四（民）初字第321號認為：本案中，雙方勞動合同并未就假期工資基數作出約定，故公司支付王麗2014年9月1日至9月11日期間病假工資1136.99元（7360×0.7×0.6／21.75×8）并無不當，公司要求不予支付王麗該期間病假工資差額399.01元于法有據，本院予以支持。

不過，也有人說，此案發生在2016年8月1日《上海市企業工資支付辦法》修訂實施之前。按照現行規定，王麗的假期工資不能再打七折了。這種說法對不對呢？

提示一

月工資有明確約定的計算基數不能“打七折”

根據2003年4月1日起實施的原《上海市企業工資支付辦法》（滬勞保綜發(2003)2號）規定，加班和假期工資的計算基數按以下原則確定：（一）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位（職位）相對應的工資標準確定。集體合同（工資集體協議）確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同（工資集體協議）標準確定。（二）勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協商確定，協商結果應簽訂工資集體協議。（三）用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數統一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。按以上原則計算的假期工資基數均不得低于本市規定的最低工資標準。法律法規另有規定的，從其規定。

上述條款（一）和（三）在實踐中出現了歧義：所謂“勞動合同有約定”是指約定月工資標準還是加班和假期工資計算基數？所謂“無任何約定”是指對月工資標準沒有任何約定（甚至連勞動合同都沒有），還是只要是對于“病假工資基數”沒有約定，就屬于這里的“無任何約定”？以上判例中司法機關采用的是后一種觀點。當然也有人持不同的觀點。

2016年8月1日修訂實施的新《上海市企業工資支付辦法》，對于這個問題有了更加明確的規定：加班工資和假期工資的計算基數為勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，不包括年終獎、上下班交通補貼、工作餐補貼、住房補貼，中夜班津貼、夏季高溫津貼、加班工資等特殊情況下支付的工資。加班工資和假期工資的計算基數按以下原則確定：（一）勞動合同對勞動者月工資有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定；實際履行與勞動合同約定不一致的，按實際履行的勞動者所在崗位相對應的月工資確定。（二）勞動合同對勞動者月工資未明確約定，集體合同（工資專項集體合同）對崗位相對應的月工資有約定的，按集體合同（工資專項集體合同）約定的與勞動者崗位相對應的月工資確定。（三）勞動合同、集體合同（工資專項集體合同）對勞動者月工資均無約定的，按勞動者正常出勤月依照本辦法第二條規定的工資（不包括加班工資）的70%確定。加班工資和假期工資的計算基數不得低于本市規定的最低工資標準。法律、法規另有規定的，從其規定。據此，確定加班工資和假期工資的計算基數時，勞動合同對勞動者月工資有明確約定的，按勞動合同約定的勞動者所在崗位相對應的月工資確定。只有在勞動合同、集體合同對勞動者月工資均無約定的，才可打七折；而并非僅是就加班和假期工資計算基數未作出約定的，就可打七折。即王麗的病假工資計算基數不能再“打七折”了。

當然，勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，可以不包括上下班交通補貼、工作餐補貼等。即王麗計算基數可以確定為6960元（基本工資、崗位津貼之和）。另外，根據疾病休假工資標準，職工疾病或非因工負傷連續休假在6個月以內的，連續工齡不滿2年的，按本人工資的60％計發。王麗病假工資應為1536元（6960×0.6／21.75×8）。

提示二

計算基數明顯不合理可按實際收入“打七折”

實踐中還存在用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非勞動者所在崗位相對應的正常出勤月工資，比如說故意把基本工資壓得很低，把各類津貼補貼抬得很高，以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，這樣勞動者顯然就吃虧了。

根據《上海市高級人民法院關于勞動爭議若干問題的解答》（上海高級人民法院民一庭調研指導【2010】34號），用人單位與勞動者對月工資有約定的，加班工資基數應按雙方約定的正常工作時間的月工資來確定。如雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第十八條規定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數額作為加班工資的計算基數。如按《勞動合同法》第十八條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，對加班工資的基數可按照勞動者實際獲得的月收入扣除非常規性獎金、福利性、風險性等項目后的正常工作時間的月工資確定。如工資系打包支付或雙方形式上約定的“正常工作時間工資”標準明顯不合常理，或有證據可以證明用人單位惡意將本應計入正常工作時間工資的項目歸入非常規性獎金、福利性、風險性等項目中以達到減少正常工作時間工資數額計算目的的，可參考實際收入乘以70%的標準進行適當調整。

另據《上海市第一中級人民法院關于加班工資計算基數的若干意見》，參照以下原則確定加班工資計算基數：（一）以勞動者月正常出勤所得工資作為加班工資計算基數，月正常出勤工資中包含有福利性待遇的，予以相應扣除；（二）勞動者月正常出勤工資中包含有福利性待遇，但福利性待遇具體數額無法查清的，以月工資的70%作為加班工資計算基數；（三）勞動者與用人單位在勞動合同中約定加班工資基數的，可以其月正常出勤工資的70%作為判斷相關約定是否具備合理性的標準，若明顯低于勞動者正常出勤工資的70%的，則可根據案件實際情況予以調整；（四）依據以上原則確定的加班工資計算基數不得低于本市月最低工資標準，集體合同（工資集體協議）亦有約定的，取高者確定加班工資計算基數。

可見，計算基數“打七折”未必一律對勞動者不利，一定條件下也是司法部門矯正用人單位惡意規避法律行為的一種手段。

提示三

勞動者以“亂打七折”為由提出辭職需謹慎

勞動者依據《勞動合同法》第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應向勞動者支付經濟補償金，其中包括“未及時足額支付勞動報酬的”等情形。如果用人單位違規將加班和假期工資計算基數“打七折”，勞動者是否可以據此提出解除勞動合同，并要求補償呢？這個還是要謹慎處理。

根據上海市高級人民法院、上海市人保局《關于適用勞動合同法若干問題的意見（滬高法[2009]73號）》，法律規定的目的就是要促使勞動合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用的原則。如果用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬的，可以作為勞動者解除合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬的，不能作為勞動者解除合同的依據。

【案例鏈接】何孝康原在上海毅發集裝箱服務有限公司工作，擔任維修工。雙方約定月基本工資3000元，月績效工資800元。2013年8月3日，何孝康以“加班工資不明確”為由提出辭職，并在庭審中明確辭職理由為公司拖欠加班工資并在實際計算時基數打七折。

上海市浦東新區人民法院判決書（2013）浦民一（民）初字第34741號認為：公司確有未足額支付和遲延支付加班費的情況，但從其支付的數額看，公司對加班時間均如實計算，僅在計算基數上按照基本工資的70%核算，但此屬計算標準上的誤解，不能認定其存在故意克扣或拖欠加班工資的惡意，故何孝康以此為由提出辭職并要求公司支付經濟補償金的請求，缺乏依據，不予支持。