ChongMingS.COM崇明網訊 小黃于2014年4月11日至上海一家通訊公司工作，雙方簽訂了自該日起至2017年3月31日止的勞動合同。該合同第六條約定，“勞動者在崗位聘任期限內或崗位聘任期滿同時，被確定為不能勝任所聘任崗位工作的，甲方不再續展聘任原崗位，并根據實際情況，可由甲方選擇下列方式之一繼續履行雙方權利義務：（一）安排勞動者參加所聘崗位相關的在崗培訓（如面授式培訓、網上大學培訓或崗位帶教等），培訓期一般不超過三個月，培訓合格后繼續安排小黃在原崗位工作”等。第三十三條約定，“本合同第六條約定中所稱勞動者不能勝任工作，是指以下情形之一：（一）經績效考核確定為不合格，或者經連續二個考核評價未達預期的”等。2016年起，小黃受聘駐地銷售經理崗位，聘任期限為2016年3月1日至2016年12月31日。2016年5月14日，通訊公司確定小黃2016年4月績效考核最終評價為D，六月、七月亦是如此。每次考核之后，公司均以發給小黃《績效改進計劃表》，并要求其改善績效表現，但至第四個月小黃的績效考核評價仍然為D。根據該《公司員工績效管理辦法（2014年1月修訂）》規定，公司視該情況為經過培訓或換崗后仍不能勝任崗位工作，可據此解除勞動合同等。2016年9月，通訊公司發給小黃解除勞動合同通知書。小黃不服公司的處理，訴諸法院。令人沒想到的是，用人單位看似周到細致的解除處理，最終沒有獲得法院的支持。

一、不能勝任崗位管理具有法定操作規則。

我國《勞動合同法》第四十條規定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的……”這條規定，對于用人單位解雇不勝任勞動者提出了操作上的要求。

不勝任崗位的后續操作，一是進行培訓，二是進行轉崗，這是法律直接進行的規定。一般來說，這些操作規范，不可以通過用人單位內部規章制度進行變更，也不可以由用人單位和勞動者自行約定，必須嚴格按照法律的規定進行操作。

二、面談不能代替不勝任后的培訓或轉崗。

在實踐操作中，許多用人單位在評定勞動者不能勝任工作崗位之后，會采取一定的動作進行后續處理，其中不少單位會以“上級面談、郵件溝通、書面反饋”等方式進行。這樣的處理方法，確實具有一定的實際效果，對勞動者提高自我的工作要求能夠起到一定的積極作用，在實踐中也是值得采用的一種工作激勵方法。但用人單位不能將這類方法就當作了《勞動合同法》中的“培訓或者調整工作崗位”。

我們可以這樣理解，勞動者不能勝任工作崗位，是一種客觀能力上的欠缺，因此用人單位需要在兩種措施上進行操作：

一是在客觀能力上幫助勞動者進行提升。所以一般來說，這里的“培訓”應當是指“勝任力培訓”，是為了提升勞動者工作能力的一種客觀訓練，這種訓練應當與勞動者所擔負的工作職責相適應，而不僅僅是精神上的鼓勵，口頭的督促，更不能是跟工作技能提升無直接關系其他培訓；二是更換勞動者到其可能可以勝任的新崗位上去工作，因此調整工作崗位，一般也需要做到更換工作職責，變更工作內容或工作地點等形式要件，而不能僅僅是工作崗位“名稱”的變化。

結合本文前述案例來看，用人單位認為，每次評定小黃不能勝任工作之后，都通過向小黃發放《績效改進計劃表》的形式，對小黃進行了“培訓”。因此，據此解除與小黃的勞動關系符合相關法律的規定。但小黃卻并不認可公司的這種做法，他認為《績效改進計劃表》中記載近期主要工作遇到的障礙、員工近段時間績效完成情況的評價、改進計劃、下一階段工作安排，都沒有表明是對小黃不勝任工作的培訓，其內容也難以認定為是對此的培訓。經兩審法院的審理，最終支持了小黃的看法，認定該用人單位解除勞動者的勞動關系不符合法律的相關規定，因此判決與勞動者恢復勞動關系。