ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 企業(yè)因經(jīng)營狀況的變化而對員工崗位進(jìn)行調(diào)整甚至裁員的現(xiàn)象并非少見，但是在這個過程中涉及的職工權(quán)益，尤其是加班工資卻往往是一筆“剪不斷、理還亂”的糊涂賬。原本供職于某民營企業(yè)的王先生，從事的是研發(fā)工作，由于不愿調(diào)崗至銷售部門而被企業(yè)辭退，他與企業(yè)在加班費問題上產(chǎn)生了較大的分歧。王先生認(rèn)為，自己在公司工作期間加班較多，甚至在休假期間都會參加公司組織的包括培訓(xùn)在內(nèi)的一系列活動，這都應(yīng)當(dāng)算作加班時間。企業(yè)方則認(rèn)為，王先生的多數(shù)加班屬自愿加班，且加班可以通過調(diào)休抵扣，而節(jié)假日的活動并非強(qiáng)制要求員工參與，因此不認(rèn)可王先生索要加班工資的訴求。

針對加班費糾紛，我們將結(jié)合王先生這次維權(quán)過程中所涉及的爭議點，討論職工加班的各類情況及加班工資的計算。

爭議1：加班時間該如何舉證？

在遭到用人單位解除勞動合同后，王先生索要的加班工資和用人單位愿意支付的加班工資之間有著明顯的數(shù)額差。造成這種情況的原因，主要是雙方在王先生的加班時間上產(chǎn)生了分歧。據(jù)王先生稱，他工作期間的加班時間主要通過自己提交加班申請，用人單位批準(zhǔn)認(rèn)可。用人單位確認(rèn)核實的流程，在他入職的前半年，公司的這一流程都是通過內(nèi)部郵件系統(tǒng)進(jìn)行確認(rèn)的。“比如我這個星期六需要加班，我就會在提交的加班申請表中標(biāo)注出周六需要加班一天，并且提交上去。公司會根據(jù)加班的時間給我提供午餐和晚餐。而具體的加班時間則是由人事專員進(jìn)行核實。”王先生告訴記者，在去年下半年，用人單位推行了全新的電子管理系統(tǒng)，要求加班時間需要在系統(tǒng)內(nèi)進(jìn)行提交，但是原本的加班申請表流程依然沿用。在整個下半年，王先生除了在外出差的4天加班是在電子管理系統(tǒng)內(nèi)提交的以外，多數(shù)加班依然是通過加班申請表進(jìn)行申請。

此外，王先生表示，由于自己是部門分管領(lǐng)導(dǎo)，他所在企業(yè)的加班需要由部門領(lǐng)導(dǎo)整體提出，并通過上級領(lǐng)導(dǎo)同意。正是因此，用人單位方面對于王先生所描述的加班確認(rèn)流程表示認(rèn)可，但是也表示，王先生多數(shù)加班系自愿加班，并不承認(rèn)這是公司安排的加班，僅承認(rèn)王先生在電子管理系統(tǒng)內(nèi)提交并得到確認(rèn)的4天加班。

法律解析

員工認(rèn)為自己存在加班事實，該由誰舉證？又該如何舉證？在勞動法案件的處理中，有一條原則“誰主張誰舉證”，根據(jù)《中華人民共和國調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。在此基礎(chǔ)上，2010年9月最高人民法院頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第九條規(guī)定，勞動者主張加班費的，應(yīng)當(dāng)就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

由此可見，對于勞動者提出企業(yè)未付、少付加班費的，應(yīng)當(dāng)先由勞動者完成對加班事實的初步舉證責(zé)任。若勞動者無法提供初步證據(jù)證明其加班事實的，則承擔(dān)不利后果；若勞動者提供了加班事實的初步證據(jù)，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至用人單位方，由用人單位方承擔(dān)是否少支付或者是否應(yīng)付加班費的舉證責(zé)任。如果用人單位舉不出證據(jù)證明勞動者的實際工作時間，則一般以用人單位舉證不能為由，采信勞動者關(guān)于加班時間的主張，如果勞動者主張明顯超出合理范疇，則裁審部門酌情予以調(diào)整。

在平時的實踐中，要為自己的主張舉證，勞動者能夠提供的證據(jù)主要包含事前證據(jù)和事后證據(jù)，其中事前證據(jù)主要包括考勤記錄、加班通知、工資條、銀行工資打卡記錄、同事提供的證人證言以及工作記錄等。而所謂的事后證據(jù)往往指的是勞動者事后與用人單位溝通中獲取的加班事實的證據(jù)，如與相關(guān)負(fù)責(zé)人談話的錄音等。

有一點需要注意的是，在日常實踐中，勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，往往是處于一個相對不利的位置上，這是因為有不少證據(jù)往往是由用人單位掌握的。在日常的司法實踐中，這一類被認(rèn)為是用人單位掌握管理的證據(jù)包括：勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄、工資支付憑證或記錄、績效考核記錄、獎懲記錄、加班工資或待遇發(fā)放記錄、用人單位的規(guī)章制度等。若用人單位主觀上不予提供的，用人單位就必然因為自己不提供其應(yīng)當(dāng)提供的證據(jù)而承擔(dān)不利的法律后果。

針對用人單位指出王先生是自愿加班一事，需要注意的一點是，加班是需要用人單位安排或者得到用人單位同意的。一般而言，自愿加班這種情況是不能被單位認(rèn)同為加班的，用人單位有權(quán)拒絕支付勞動者加班工資。區(qū)別自愿加班與加班，對于勞動者主張加班工資，有著重要的意

義。如果用人單位有完整的加班審批制度，員工沒有經(jīng)過相應(yīng)的審批程序，則會被認(rèn)定為自愿加班，即使勞動者出示了考勤記錄，也不足以證明單位要求勞動者加班的事實，只能證明勞動者在工作結(jié)束之余沒有離開公司，而具體時間和具體行為無法得知，在這種情況下，員工要求用人單位支付加班費的訴求很難得到支持。

當(dāng)然，如果用人單位不存在加班審批制度，只要求員工出示實際工作時間超過用人單位規(guī)定工作時間的考勤記錄，有關(guān)法律部門一般會做出傾向于勞動者的裁決，即視為加班，單位就應(yīng)向員工支付加班費。

爭議2：周末的培訓(xùn)算作加班嗎？

王先生告訴記者，除了平時和周末因為趕項目而產(chǎn)生的加班外，用人單位也會在周末組織一些諸如培訓(xùn)、線下銷售等活動，并且要求員工必須到場。在王先生看來，這樣的情況自然也是加班的一種情形。“雖然沒有剛性規(guī)定說這一類活動一定要參加，但是日常的通知還是表明了公司要求員工參與的態(tài)度，而且每一次的培訓(xùn)和活動也都要專門簽到。”據(jù)王先生回憶，在自己入職一年多時間里，這樣的事情起碼發(fā)生了4、5次，其中還包括一次春節(jié)假日期間的線下銷售體驗活動，“當(dāng)時，用人單位在工作微信群中通知，要求從事研發(fā)的工作人員在正月初五的時候，到銷售一線進(jìn)行崗位體驗，且不允許請假。”對此，用人單位則表示，節(jié)假日期間的培訓(xùn)等活動并非強(qiáng)制性，雖然用人單位會通過簽到等形式進(jìn)行統(tǒng)計，但是對于沒有參與的員工，公司也不會通過罰款等形式進(jìn)行處罰。而王先生所說發(fā)生在春節(jié)假日期間的線下銷售體驗活動，一來本就是針對中層以上的研發(fā)人員和管理層職工，二來公司在春節(jié)前也提前為員工放假，因此認(rèn)為初五要求員工上一天班的要求是合理的。

法律解析

王先生認(rèn)定的周末培訓(xùn)等活動是否算作加班呢？要弄清這個問題，首先要弄清的就是法律中關(guān)于工作時間的定義。工作時間指的是勞動關(guān)系中勞動者為用人單位履行勞動義務(wù)而從事勞動或者工作的實際時間。作為一種勞動條件，工作時間由用人單位與勞動者約定。我國相關(guān)勞動法律法規(guī)規(guī)定，國家實行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過40小時的工時制度。而在休息時間方面，《勞動法》第三十八條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息1日。并且，在元旦、春節(jié)、國際勞動節(jié)、國慶節(jié)，法律法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日期間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假。

當(dāng)然，企業(yè)的經(jīng)營有著特殊的情況，要完全不存在加班也非易事，《勞動法》第四章第四十一條規(guī)定，用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時;因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。

在決定延長工作時間中，除《勞動法》第四十二條和《勞動部貫徹〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定〉的實施辦法》第七條規(guī)定的情形外，需通過協(xié)商程序。企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要，必須延長工作時間時，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)商。協(xié)商后，企業(yè)可以在勞動法限定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定延長工作時間，對企業(yè)違反法律、法規(guī)強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的，勞動者有權(quán)拒絕。若由此發(fā)生勞動爭議，可以提請勞動爭議處理機(jī)構(gòu)予以處理。

針對王先生提出的周末工作的情況，勞動部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的通知（勞部發(fā)〔1995〕309號）中曾有規(guī)定，休息日安排勞動者工作的，應(yīng)先按同等時間安排其補(bǔ)休，不能安排補(bǔ)休的應(yīng)按勞動法第四十四條第（二）項的規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資報酬。法定節(jié)假日（元旦、春節(jié)、勞動節(jié)、國慶節(jié)）安排勞動者工作的，應(yīng)按勞動法第四十四條第（三）項支付勞動者延長工作時間的工資報酬。爭議

3加班一定要發(fā)加班工資嗎？

王先生根據(jù)自己所提出的兩種加班情形，向公司索要加班補(bǔ)償金額5萬余元。王先生告訴記者，自己在該用人單位的月工資為25000元，總體加班時間按照他的計算已經(jīng)將近50天，以此為依據(jù)，王先生提出了自己對于加班補(bǔ)償?shù)脑V求。

面對王先生提出的訴求，用人單位提出了異議。用人單位表示，針對公司在一線生產(chǎn)和銷售崗位的員工，若有加班的情況發(fā)生，公司會通過加班工資的形式進(jìn)行補(bǔ)償。但是對于王先生這種在辦公室辦公的研發(fā)人員，用人單位主要是通過提供調(diào)休的方式進(jìn)行補(bǔ)償。用人單位表示，根據(jù)員工日常所申請的加班時間，公司會通過考勤打卡等記錄進(jìn)行核實，一旦核實就可以作為員工換取調(diào)休的依據(jù)，這一點在入職的時候王先生也是明確知道的，因此在被辭退后再來索要加班工資是不合理的。

法律解析

有些用人單位在勞動者加班后，往往會以輪休的方式以沖抵加班時間。用人單位的此種做法是否有法律依據(jù)？根據(jù)《勞動法》第四十四條的規(guī)定，在法定節(jié)假日加班，不能以安排補(bǔ)休形式替代加班工資；而在休息日可以以補(bǔ)休形式代替加班工資。休息日加班若安排了補(bǔ)休，可不再支付加班工資，而不能補(bǔ)休的，則應(yīng)按規(guī)定支付加班工資。

具體而言，用人單位安排勞動者工作日延長工作時間的，延長的時間支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬;休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬;法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。凡不能得到足額加班費的勞動者有權(quán)向勞動監(jiān)察部門進(jìn)行舉報，用人單位必須支付勞動者應(yīng)得的工資。

當(dāng)用人單位因生產(chǎn)特點不能實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)工作時間的，經(jīng)勞動部門批準(zhǔn)，也可以實行不定時工作制、綜合計算工時工作制等其他工作和休息辦法。這些工作制度的加班時間計算標(biāo)準(zhǔn)又有所不同。“不定時工作制”就是不以標(biāo)準(zhǔn)工時制度確定的工作制度，企業(yè)以合理確定勞動者的勞動定額或其他考核標(biāo)準(zhǔn)來確定勞動者的工作時間和休息時間。不定時工作制只有在法定節(jié)假日上班才計為加班時間。綜合計算工時工作制是針對因工作性質(zhì)特殊,需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)部分職工,采用的以周、月、季、年等為周期綜合計算工作時間的一種工時制度。在綜合計算工作時間的周期內(nèi)，具體某一天、某一周等的工作時間可以超過8小時或40小時等，但是，在綜合計算工作時間周期內(nèi)，平均日工作時間和平均周工作時間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間基本相同。也就是說，綜合計算工時制超過標(biāo)準(zhǔn)工時制的部分，計為加班時間。其工作日或休息日加班費的計算，按150%；法定節(jié)假日加班費的計算，則與標(biāo)準(zhǔn)工時制、不定時工時制一樣，均為300%。