ChongMingS.COM崇明網訊 從事會計工作的秦女士因朋友介紹而進入上海逸新信息科技有限公司工作。起初的合作是愉快的，但僅過了一年多的時間，她不但崗位被“替掉”，目前生病了連病假工資也得不到保障。當職工與公司從“蜜月期”走向“磨合期”時，勞資雙方最初一些不經意的地方或許都成了今日對簿公堂時的矛盾焦點所在。

2012年7月，經朋友介紹秦女士來到了上海逸新信息科技有限公司任出納一職。剛工作的她勤勤懇懇，為公司做了不少的分內分外的事。“之前我們公司只是華旗通訊科技公司在上海的一個辦事機構，之后上海公司的注冊、成立等這些事務都是我一手操辦的。”她告訴采訪者，由于自己和公司一起經歷了成立伊始的種種艱辛，因此對公司有著一定的感情。同時，正因為公司有過這樣的一個過渡時期，讓她在日后遭遇了不小的麻煩。

“因為之前公司還沒有注冊成立無法正式用工，所以用工協議沒有簽訂我也不在意，畢竟工資沒有少給我。”在她看來，首先是因為朋友的介紹導致她十分信任公司老板，其次是因為每月工資都能準時到賬，讓她把簽訂用工協議這樁大事當作一件可有可無的小事。2013年3月，經秦女士操辦后公司順利在上海注冊成立，她也終于名正言順地擁有了一份“正式”工作，公司便與她簽訂了一份為期一年的勞動合同，同時也為她繳納了社保。但僅僅過了一年，老板便安排親戚介入財務工作，導致她的職位有了實際的替代者，她遂有了轉崗的念頭：“那個時候我主動和老板提出，既然你親戚來接手財務了，那我就不干財務了。老板認為我替公司做了這么多的事，也就答應了我的要求，讓我從事行政人事之類的工作。”秦女士說，轉崗后她的勞動合同到期了，但新的勞動合同卻一直沒有簽訂，還有一些職工也都沒有勞動合同。據她回憶，公司老板一直沒有提起這件事，她也不便多問。那時的她認為只要自己的事實勞動關系擺在那兒，公司、老板又跑不掉，所以也沒怎么在意。

就這樣，因為怕弄僵關系，秦女士就一直沒有提出續簽勞動合同的要求，但當她同公司矛盾激化之后才發現，自己這樣的行為等于縱容了公司的非法用工。

談起與公司矛盾的爆發點，秦女士感嘆道：“只是因為一張小小的病假單。”據她回憶，自己從2015年3月份以來一直斷斷續續地請著病假，“因為我身體不太好，一會兒過敏了去看醫生一會兒發燒感冒了去吊針，這些我都提供過病假單給公司的。”她表示3月份的病假工資即便是比應得的少了一些，但她還是拿到手了。可是轉而到了4月份，因為腿受了傷行動不便，她不得不選擇在家休息，請了一個月的病假，但這次的病假工資卻遲遲不見蹤影。“我清明放假回去后還上過兩天班呢，但其實那個時候行動已經不是很方便了。因為之前從來沒有規章制度說病假要通過什么程序，我們一向都是同財務或者老板說一聲就行了。所以這次我也照舊如此操作，先口頭報告，然后將病假單快遞到了公司”。在她看來，這次的請假跟往常一樣，應該沒有什么問題，誰知道她以為的正常病假卻再也沒有換來應得的病假工資，甚至還被按曠工解雇。

5月16日，由于一直沒有收到上個月的病假工資，這讓秦女士在家著急不已。就在這時，同事的一條消息讓她感到震驚，“同事告訴我說領導當眾宣布我被辭退了。我好好地在家休個病假，非但病假工資沒拿到，怎么連工作也丟了呢？”又氣又急的她遂向徐匯區勞動監察大隊反映了單位的種種違法用工情況。老板獲悉她舉報之事，便打電話給她，表示只要她帶好相關的病假證明，他還是能夠以私人的名義把病假工資支付給她。這讓電話這頭的秦女士感到有些莫名：自己是公司的員工，工資一向是由財務打到她工資卡里的，為什么這次老板卻要以私人的名義支付呢？她拒絕了老板的這個建議，決定上門討個說法。

6月23日，秦女士來到了公司，大家怪異的眼神讓她感到十分尷尬，“我本來是想心平氣和地談清楚的，或者給點補償走人，但一回到辦公室就覺得委屈，我什么也沒做錯怎么就莫名被辭退了呢。”她走進辦公室，拿出了準備好的病歷卡，希望能證明自己的清白。但老板卻沒有收回成命的意思，強調公司解雇她是有理由的，因為發現她曾利用公司財務系統替其他公司報稅，甚至還有利用職務之便替同事考勤作假，同時在五月份又連續曠工達5天以上，所以公司按照規章制度辭退她沒有錯。

她覺得公司羅織什么理由辭退她都可以接受，因為她早就不想干下去了，但一句“違反規章制度”讓她不能接受，這樣一來豈不是公司的處罰是有合法的依據了？“我們公司之前根本沒有什么規章制度，老板說什么就是什么，現在的所謂規章制度完全是為了解雇‘合法化’而事后炮制的。”那天，雙方各執一詞，導致談判陷入僵局，甚至還發生了摔杯子、你推我搡的爭吵場面，感到人身安全受到威脅的秦女士只得報警。她拿出了那天接警記錄，采訪者看到，在6月23日當天，徐匯區公安部門確實曾出警解決雙方矛盾。

當天的矛盾雖然是被平息了，也沒有造成任何人身傷害事件，但秦女士和公司的解雇之爭卻懸而未決。公司這樣的行為讓她寒心，她不明白為何公司會以這樣的方式辭退自己，特地來訪報社希望媒體給評評理。

為了防止偏聽偏信，采訪者來到了逸新信息科技公司核實情況，該公司負責人馬先生一聽說是為秦女士的事而來，他直感慨：“這件事就像現實版的農夫與蛇。”在他看來秦女士的這件事并不是突發事件，而是因為公司長期對她的縱容造成的。

馬先生告訴采訪者，公司對于每位員工都嚴格遵守簽訂勞動合同的規定，“如果她說沒有簽過勞動合同，那你們要去問她自己了。”他認為秦女士就是負責公司行政人事工作，勞動合同應該有由她來管理、簽訂。沒有簽訂合同對作為人事主管的她而言，便相當于是失責的表現。

當談到矛盾的焦點病假工資時，馬先生覺得或許是因為自己工作忙、疏于管理而造成的。“她在4月7日來過公司后人就再也沒有出現過，也沒有任何書面的或者口頭的請假告知。”4月中旬的一天，公司前臺收到一份醫院開具的病假單，但沒有寫清是寄給誰的。這種請假方式讓他覺得不負責任，“就算因為公司規模小請假隨意，你也不能一句話不說就走了啊，就這么寄一張病假單來，我怎么知道是真是假？作為公司，員工不來上班自然做曠工處理。”，他還補充道，在4月7日當天，秦女士曾經跟公司的財務透露過自己不來上班了想離職的信息，但因為馬先生一直忙于研發工作，也并沒有把它放在心上，“畢竟作為公司，她不是和我說的，而我也從沒有和她說過離職、辭退這樣的話。”正因為此，馬先生才想以私人的方式把病假工資補償給她。可是沒想到，她卻“獅子大開口”地想要更多的經濟補償，這才導致了矛盾最終爆發。

在馬先生的眼中，其實秦女士早就沒有了那份為公司工作的心。“我們第一次發覺她在外兼職的情況是2014年的時候。”他口中的在外兼職指的是秦女士曾利用公司的財務系統為其他公司報稅，他認為秦女士應該一心完成自己分內的本職工作，而不應該替外人做賬、報稅，“作為一名出納，也算得上是公司的核心員工，怎么可以做這種事呢？”說話間，他拿出了一份查到的秦女士工作的電腦截圖，采訪者看到，確實有另一家公司的名字存在于系統頁面之上。采訪者提出要求查看公司的《員工手冊》，希望了解有無兼職的禁止性規定，包括曠工滿5天即可辭退的規定，他爽快地拿出了一本2015年新的《員工手冊》，文件上面的確寫明了公司的相關規章制度以及懲處方式。但當進一步詢問2015年之前公司的規章時，卻并沒有得以看到相關手冊。“但即便是沒有規章制度，在本公司替其他公司做事，這難道不算是在外兼職？我相信哪個公司都不會允許這種事發生的。”

馬先生又拿出兩份粗看相差無幾的考勤記錄表，“她在外兼職也就算了，還在企業擾亂辦公秩序，更改公司員工的考勤記錄，這算不算是失職？”他告訴采訪者，秦女士曾經為了另一名員工在一個月內修改過18次考勤記錄，包括她上下班的打卡記錄。這樣的行為在馬先生的眼里是一種工作極不負責的表現。“所以她一開始是做出納的，后來她提出要轉崗我也就同意了。”

用馬先生的話來說，他覺得自始至終認為雖然矛盾的起因是因為秦女士工作的問題，但他作為公司卻也有不可推卸的責任，“這就像教育孩子一樣，一旦犯錯就要去糾正他。如果一味地縱容，只會讓他的膽子越來越大，犯的錯誤越來越多。”

職工回應：偶爾幫忙怎成在外兼職？

聽到馬先生的一番說法后，秦女士覺得十分可笑，“我只是一個小小的員工，哪有資格說什么做什么？”她認為自己始終都是辦公室中的執行者而非指揮者。她表示在公司里她只負責聽老板的話做事，并沒有出于自己的私心而為任何一名同事作假，“我怎么敢冒著被開除的風險做這種事呢？”

在她看來自己幫別的公司報稅的行為是因為公司的原因才造成的一個誤會：“我們公司在未成立之前，不能正式用工，那我的社保該怎么辦？當時公司說發給我現金讓我自己找單位掛靠繳納。在這種情況下，我才找到了朋友的那家公司幫忙，但人還是在自己公司上班。到了2014年，我已經改做行政人事工作了，此時朋友的公司需要報稅，他們不太懂，出于還人情我遂幫忙進行了專業指點。”“其實他們公司既和我們公司沒有任何業務上的競爭關系，我也沒有收他們任何的報酬，再說我也沒有與公司簽訂過競業限制協議，只是簡單地幫他們看一下數據，這就算在外兼職了？”而且，既然她幫人改考勤、幫人做賬、病休不請假，這一連串的違紀行為，公司為何不及時處理、不及時提醒？她堅持認為，現在公司以“曠工”為由辭退她，一要有這樣的制度依據，二要有醫院的調查結論，否則就是非法解雇，她一定要通過法律途徑討一個說法。

雖然秦女士目前和公司的對峙已經進入司法程序階段，雙方都表示交給法律來判定事實真相。但該案反映出的問題，還是值得廣大職工和用人單位警醒和借鑒：如何對人事干部的合同簽訂與保管進行管理、病假手續如何履行、病假工資如何正確折算、怎樣的規章制度才能用來作為處罰的依據、職工違紀如何及時查處、競業限制如何規定等等。

上海紅三權律師事務所袁永斌律師表示，像秦女士這種在公司還未成立時就進入工作的情況，法律規定：籌建中的企業不具備“用人單位”主體資格，該公司因不具有用工權利能力，不具備主體資格，故該公司尚不能與秦女士建立勞動關系。根據《中華人民共和國勞動法》第2條、《中華人民共和國勞動合同法》第2條規定，用人單位指中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織，國家機關、事業組織、社會團體民辦非企業單位等組織。另外，據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條規定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格……

因此，秦女士與公司在未正式成立之前若訂立合同，屬于普通的民事合同性質，不適用《勞動合同法》等相關法律。但是，作為用人方的公司，應當在公司正式成立后及時與勞動者訂立書面勞動合同，并按照法律規定制定規章制度以約束用人單位與員工。特別需要指出的是，勞動合同簽訂不能僅僅理解為第一次，只要勞動關系存續期間，都應該及時續簽，哪怕職工有違紀行為，勞動合同也必須續簽或補簽，即便像秦女士這樣屬于公司行政人事人員，也是公司的員工，受勞動法保護，公司也應該與之簽訂勞動合同。若員工不愿意簽訂，單位須及時終止這種事實勞動關系而不是任意延續，最后再將不簽責任推給員工。

袁律師表示，單位應加強疾病管理，并在相關規章制度中做出具體的規定。如果公司沒有此規定，通常認為只要是社保定點醫院開出的病假單均屬有效。

如果碰上突發疾病急診以及住院治療等特殊例外情形下，也應及時告知單位具體情況。此時，企業從人性化角度出發，應允許勞動者先行就醫，事后若干個工作日內由勞動者提供病假單或相關證據材料。另外，企業也應該在依法制定的規章制度中明確勞動者申請病假的時間、需提交的申請材料、批準權限等程序性要求，從制度和流程上嚴格控制勞動者的病假申請，避免產生無謂爭議。

上海政法學院勞動法教授劇宇宏表示，公司的規章制度是一個公司的根本大法，實際操作中很多小公司認為公司員工人手不多，就不制定具體的制度，然而到了矛盾出現時，如在外兼職等，就把它視為是一種約定俗成的規定。這是合情卻不合法的。

根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第19條明確規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律規定，行政法規以及政策性規定，并已經向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。

一個企業的規章制度是否具有法律效力，需具備以下3項基本條件：一、內容合法。所謂內容合法包括3個含義：首先，規章制度不違反法律、法規和規章。其次，規章制度要具有合理性，符合社會的公序良俗；其次，規章制度的內容不得與集體合同或勞動合同約定的內容相抵觸。二、程序合法。此處所謂的程序應包含制定符合民主程序和公示告知程序，兩項缺一不可。首先，一般來說，民主程序可以通過以下幾個方法完成：一、召開職工大會或者職工代表大會通過；二、由公司工會參與制訂；三、有些企業由于種種原因不能召開職工大會或者職工代表大會同時也未設立工會的情況下，則應通過適當方式，讓員工有行使提出意見、建議的機會和權利，員工的建議和意見應充分反映在規章制訂過程中；四、所謂的公示也就是通過有效的方式告知員工制定的規章制度。

在本案中，公司出具了2015年制定的員工手冊，而秦女士有所謂的兼職行為發生在2014年，因此后制定的規章制度不能溯及之前的行為。如果公司能夠拿出2014年之前的員工手冊，那么他們將不承擔相應的法律責任。

劇教授認為，根據《上海市勞動合同條例》第16條規定，對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。如果秦女士從未與公司簽訂過任何的競業限制協議，那么公司無法以該理由終止與其的勞動合同。同時，如果公司在《員工手冊》中沒有明確員工不得在外兼職的規定，那么他們也不得憑約定俗成的“兼職”概念來要求公司員工。另外，僅憑一個電腦截屏也很難認定職工是在從事有報酬的兼職活動。