ChongMingS.COM崇明網訊 讀者老章來信詢問：我上世紀八十年代初進了區里的一家工業公司工作，因為學過會計業務，就被安排在財務室工作。1998年的時候，區屬企業進行資產重組，一批小型集體企業被劃歸我們公司管理。為此，公司抽調了一部分骨干去這些集體企業工作。我當時也被派到了下屬公司負責財務工作。當時公司明確我們屬于上級公司委派，雖然工資由下屬企業發放，但是人事關系仍保留在上級公司，社會保險費也由上級公司繳納。此后我根據公司的安排先后在下屬幾家公司工作過，最后工作單位是一家貿易公司。

期間，我陸續與上級公司簽過幾份勞動合同，2010年又簽了一份無固定期限勞動合同。去年年底，貿易公司的經理因與上級公司在經營理念上產生重大分歧后辭職并帶走了一批業務骨干。公司一下陷入癱瘓狀態，一些到期貨款也收不回來。而上級公司亦無意繼續維持貿易公司，幾經請示，最后上級公司明確，貿易公司停業、清算。我作為財務負責人被要求參與了公司資產清算等善后事宜。今年四月，清算工作基本完成，公司也只留下我一個人。此時，我把貿易公司的財務賬冊及相關資料全部上交，并提出要求回上級公司工作。

但公司方面卻講我在貿易公司領工資多年，已經與貿易公司形成事實勞動關系。貿易公司解散，所有的員工都要解除勞動關系，我只是社保繳費掛靠在上級公司，上級公司無義務也沒辦法再安排工作。我認為自己是上級公司委派過去的，而且還簽過無固定期限的勞動合同，平時的升職、調任決定等也一直是上級公司決定的，怎么現在不是上級公司的人了？我已經五十六歲了，再找工作很難。請問你，我的勞動關系到底在哪里？他們現在不安排我工作，我該怎么辦？如果他們與我解除勞動合同的話，我又該怎樣維護自己的權利呢？

喬法官回復：勞動合同是明確勞動者與用人單位之間勞動權利義務的協議。勞動合同法規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。因此，勞動者與哪家用人單位之間建立了勞動關系，我們通常首先會通過勞動合同加以判斷。而對于沒有簽訂勞動合同或勞動合同與實際履行不一致的，則往往還需要通過對雙方勞動權利義務履行的方式、雙方是否存在管理或被管理的關系、身份上是否存在隸屬關系以及是否存在建立勞動關系的意思表示等因素進行綜合判斷。

在日常生活中，類似你這種上級公司委派到下級公司工作的人員不少。有些勞動者會與下級公司重新簽訂勞動合同，工資發放、社保繳費等勞動權利義務亦全部轉移至下級公司，此時我們通常認為其勞動關系已轉移至下級公司，但在該勞動合同解除時，如符合支付經濟補償金的法定條件的，其原在上級公司工作的工作年限是可以連續計算的。而有些勞動者被委派至下級公司工作時，雙方明確其勞動關系仍保留在上級公司。此時一般尊重當事人關于勞動關系建立的意思表示，認為其在下級公司所擔任的職務系上級公司基于資產管理需要而在下級公司設置的崗位。從你所述看，你在被委派至下級公司工作時，雙方對于你勞動關系的歸屬約定是明確的，而無固定期限勞動合同的簽訂以及社會保險費仍由上級公司繳納等事實亦印證了上述事實。因此，你主張你的勞動關系在上級公司是有依據的。你工作的貿易公司停產清算只是導致你的工作崗位消失。你們上級公司作為勞動合同相對方，在客觀情況發生重大變化的情況下，有義務通過協商變更崗位等方式盡力促使合同得以繼續履行。

因此，你提出工作安排的要求是合理的。至于你關于勞動合同解除的顧慮，我想也無需太擔心。首先，你勞動關系在上級公司，貿易公司無權以企業停產清算為由作出終止勞動合同的決定。其次，根據法律規定，在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的，用人單位不得以客觀情況發生重大變化協商變更不成為由提出解除勞動合同。如上級公司堅持以此為由與你解除合同，你可以主張恢復勞動關系。希望你進一步與上級公司溝通，但需要指出的是，此時工作的安排恐怕更多需考慮企業實際經營需要，不一定完全如你所愿，這一點你應該有正確的認識。如果單位仍堅持己見，你可以提請相關部門解決或申請仲裁。

（喬蓓華，上海市第二中級人民法院民三庭審判長，2012年度全國法院辦案標兵）