ChongMingS.COM崇明網訊 陳女士在一家電商公司工作。年中，陳女士欣喜地得知自己有了身孕，因為自己年輕，身體體質也不錯，陳女士每天依然像懷孕之前那樣，正常上下班，吃飯香睡覺好，偶爾還會和朋友外出逛街。“10·1”國慶小長假，陳女士和家人外出游玩時，不慎腳底一滑跌倒在地。當晚，陳女士感覺肚子疼痛不已，家人急忙送去醫院后不幸流產。醫生囑咐陳小姐休息半個月。第二天，陳女士通過微信向領導提出請假，并把醫院開具的病假單也拍照發給領導。下午，領導微信告訴陳女士，因為公司認為陳女士這次流產屬于自行終止妊娠，不應享受產假待遇，所以公司不同意她請假。陳女士并沒有理會公司。一個星期后，陳女士收到公司寄來的EMS，拆開一開，竟然是《解除勞動合同通知書》。公司認為陳女士上半年度業績下滑，無法勝任工作；其次，陳女士在請假未獲準的情況下擅自不到崗上班，已經達到公司“連續曠工3天”嚴重違紀的規定，因此公司解除陳女士的勞動合同。陳女士和公司多次交涉均無果，于是將公司告上勞動爭議仲裁庭，要求公司恢復勞動關系。

爭議焦點

庭審中，公司認為陳女士由于自己的過失導致流產，所以不能享受產假待遇，而且公司有權同意員工是否可以請病假。陳女士在沒有得到公司請假批準的情況下，依然我行我素，已經嚴重違反了公司規章制度。同時，公司還提供了陳女士上半年業績統計表，表格顯示陳女士的業績比同部門其他員工的業績少。

本案的焦點就在，女職工因流產請假是否一定要得到公司批準？公司以不勝任工作為由解除勞動合同是否合法？

律師點評

一、女職工流產該請什么假？

在上述案例中，公司認為陳女士因流產請假不屬于產假范疇，所以未予批準。產假，是指在職婦女產期前后的休假待遇，一般從分娩前半個月至產后女職工生育享受不少于九十八天的產假，再加上三十天的生育假。職業女性在休產假期間，用人單位不得降低其工資、辭退或者以其他形式解除勞動合同。所以產假在一般理解中總是和生育聯系在一起。但是女性在十月懷胎過程中，會有無法預料的情況發生，當發生流產時，女職工該如何請假？

對于流產，應當根據不同的情況享受不同的假期。

2012年4月28日國務院頒布并實施的《女職工勞動保護特別規定》中規定，“懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。”這里所稱的“流產”，它的前提是該次懷孕是符合計劃生育內的，也就是平時所說的具有“準生證”的懷孕，只是在懷孕期間發生了意外，導致自然流產或者發生不得不終止妊娠而實施人工流產的情形，因此，它的假期屬于產假范疇，對已經參加生育保險的女性來說，產假期間享受生育保險待遇。也就是說，只要符合計劃生育，不管是自然流產還是人工流產，都享受產假待遇。可見，上述案例中陳女士的情形符合《女職工勞動保護特別規定》規定的產假情形，因此受到法律保護。

還有一種是計劃生育手術中的人工流產。首先，先要確定女職工是第一次人工流產還是第二次及其以上。如果是第一次人工流產，根據本市《關于印發修訂后的<上海市計劃生育獎勵與補助若干規定>的通知》（以下簡稱“《通知》”）中規定，“第一次人工流產及因放置宮內節育器、絕育、皮下埋植術后失敗的再次人工流產，孕期小于13周且行吸宮術及藥物流產的，休息14天；孕期小于13周且行鉗刮術的，休息21天；孕期大于13周的，休息30天”。按這條規定實行節育手術的女職工，假期工資按照本人正常出勤應得的工資支付。如果是未采取絕育、放置宮內節育器或皮下埋植術而再次人工流產的，根據《通知》規定，經醫生同意需要休息的，其假期按照病假處理。相應的，假期期間的工資也按照病假工資支付。

二、如何理解“不勝任工作”？

勞動部《關于<勞動法>若干條文的說明》中對“不能勝任工作”表述為：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成。”

“不能勝任工作”在企業管理中需要有一個關鍵依據，即考核制度來認定，考核制度需要同時滿足三個條件，一是用工雙方明確崗位職責，二是管理方履行告知義務，讓員工知曉公司的考核制度以及考核方式，三是公司對員工考核的核心是圍繞其崗位職責進行的。不能勝任工作在企業實踐中應該和員工消極怠工或不服從工作分配區分開來，不能勝任工作應當是主觀上有努力工作的愿望，但由于智力、體力、技能等各方面的原因而無法完成工作。這就明顯與勞動態度、消極怠工不同。所以用人單位遇到類似情形，首先要判斷是什么原因造成員工的考核目標未完成。

其次，因“不能勝任工作”而解除勞動合同需要履行法定程序。《勞動合同法》規定，勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。從該條規定中可以清楚地看到，企業要用“不能勝任工作”解除勞動者勞動合同的，必須履行培訓或者調整工作崗位的工作程序，否則直接解除的話，將被視作違法解除。