ChongMingS.COM崇明網訊 于某于2008年3月11日進入上海某辦公自動化銷售公司工作，擔任銷售員一職，雙方之間簽署過多份勞動合同。2013年4月起于某擔任銷售主管一職。2014年4月1日，公司與于某簽署一份無固定期限勞動合同，勞動合同中約定：“如于某在其他單位兼職，對完成公司的工作任務造成嚴重影響，或經公司提出后仍不改正的，公司可單方解除勞動合同，且無須支付于某任何經濟補償。”

2014年12月22日，公司發現于某在職期間，同時擔任另一家公司的法定代表人、執行董事的職務，隨即就通知于某接受調查，并要求其盡快變更在另一家公司的相關工商登記信息，不得從事兼職行為。同日，于某接受了公司調查。12月24日，公司向于某發出了《解除勞動合同通知》，該通知書載明：“因于某在職期間，存有擅自擔任其他公司法定代表人的兼職行為，根據公司《獎懲條例》懲處類二項一款‘擅自在外兼職者予以開除’之規定，公司解除與于某之間解除了勞動關系。”

于某認為其擔任的另一家公司的法定代表人，與本公司之間完全屬于不同的行業領域，不存在業務競爭的關系，本人并無工作缺勤等對公司工作任務造成嚴重影響的行為。同時，在接受公司調查后，公司并沒有給予其足夠的時間讓去變更工商登記信息。雙方勞動合同的約定與公司《獎懲條例》規定不一致，應當適用勞動合同的約定。

于某認為公司單方解除勞動合同的行為違法，于2015年1月提起勞動爭議仲裁申請，要求公司支付違法解除勞動合同的賠償金。

本案經過勞動仲裁、法院一審及二審的審理，均認定公司單方解除勞動合同的行為違法，判決公司需向于某支付違法解除勞動合同的賠償金。

上海市華誠律師事務所李華平律師：本案主要涉及用人單位能否以勞動者存有兼職行為解除勞動合同，以及勞動合同約定與規章制度規定不一致應如何適用等焦點問題。

一、用人單位可以依據勞動合同的約定或規章制度之規定，在滿足相應條件的前提下，解除同時與其他用人單位建立勞動關系的勞動者勞動合同。

《勞動合同法》第39條第4款規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可解除勞動者的勞動合同。用人單位解除此類勞動者勞動合同的前提條件是，勞動者對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或經提出后勞動者拒不改正。對于該前提條件，由用人單位承擔舉證責任。

本案中，于某在其他用人單位擔任法定代表人職務，是否對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，公司應當舉行充分的舉證。于某所擔任法定代表人的公司與本公司沒有任何的業務關聯性和競爭性，也無缺勤的行為影響本職工作，公司的舉證是相當困難的。對于經提出后拒不改正的情形，公司自發現后三天就將于某解除，并沒有給予于某合理的時間去變更工商登記信息等改正行為，難以得出拒不改正的結論。

實踐中，由于舉證的困難，用人單位往往不是依據《勞動合同法》第39條第4款的規定來解除勞動合同，而是直接將未經許可的兼職行為納入“嚴重違紀”的情形，依據《勞動合同法》第39條第2款規定，即“勞動者嚴重違法用人單位規章制度，用人單位可以解除勞動者的勞動合同”。如果規章制度通過民主程序，則可以作為解除勞動合同的依據。

二、用人單位的規章制度與勞動合同約定不一致，勞動者可選擇優先適用勞動合同約定。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條規定，用人單位制定的內部規章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用合同約定的，人民法院應予以支持。

本案中，公司與于某簽訂的無固定期限勞動合同中約定，“如于某在其他單位兼職，對完成公司的工作任務造成嚴重影響，或經公司提出后仍不改正的，公司可單方解除勞動合同，且無須支付于某任何經濟補償。”該約定與《勞動合同法》規定是一致的。但是，公司的《獎懲條例》則規定，“擅自在外兼職者予以開除”。勞動合同中約定和規章制度的約定是不一致的，規章制度中只要有兼職行為就可解除勞動合同，而勞動合同中約定需要滿足相應的前提條件的兼職行為，才可以解除勞動合同。因此，在用人單位的規章制度與勞動合同約定不一致，勞動者可選擇優先適用勞動合同約定。當勞動者選擇適用勞動合同的約定，而公司又難以充分舉證時，判決公司違法解除勞動合同需支付賠償金于法有據。