ChongMingS.COM崇明網訊 小李（化名）原在上海凱盛融英信息科技（上海）有限公司擔任項目經理。合同約定：小李無論何種原因離職，未經公司書面同意，在合同解除或終止后的一年內不得自營或者為他人經營生產與公司有競爭關系的產品或服務；公司則應在競業禁止期限之一年內按月向小李支付1000元補償費；如違約，小李需向公司一次性支付離職前年薪總額3倍的違約金。
2015年3月25日，小李提出辭職，公司于當日發出《解除勞動合同通知書》并注明：雙方簽訂的競業限制相關條款自即日起自動生效。后按約給付小李競業限制補償金2000元。沒出半個月，小李進入滬上另一家投資咨詢公司Z公司工作。
原公司以小李構成違約為由向區勞動爭議仲裁機構申請仲裁，要求小李按其離職前年薪收入113226元的3倍即339678元償付原公司違約金；返還已收取的競業限制補償金2000元；繼續履約并停止為現公司工作。
經仲裁裁決，除按實際違約天數將返還競業限制補償金額調整為1586元外，對原公司的其余請求予以支持。
小李認為自己現在從事的工作與原公司完全不同，訴至法院。上海原閘北區法院一審判決，小李繼續履行與原公司之間競業限制條款的約定至2016年3月25日；小李支付原公司違約金36000元；小李返還補償金1586.21元。
原公司不服，提起上訴，被上海市二中院駁回。
（詳見上海市第二中級人民法院民事判決書〈2016〉滬02民終871號）
關注一：離職了，老東家可以再來找你
所謂競業限制，是指員工在單位工作期間不得到競爭企業兼職和任職，不得自行組建公司與單位競爭；在離開原單位一定期限內，未經原單位同意，不得從事同原單位業務有競爭性的業務，不得接受原單位競爭對手的聘用，不為原單位競爭對手提供咨詢性、服務性服務，不聘用原單位的其他員工為自己工作，也不唆使原單位的任何其他員工接受外界聘用。
本案中，小李認為自己現在從事的工作與原公司完全不同，這個理由是否成立呢？關于競業限制的范圍，學界有“業務說”和“任職說”。簡單地講，前者只禁止員工從事與競爭業務相關的工作，而后者則一律禁止員工到有競爭關系的單位工作。
幾年前，微軟訴李開復違反競業限制，華盛頓州國王縣高等法院做出裁決：李開復可以在Google的中國研究中心招募員工，并可以為Google開展中國業務提供一般性和非技術性的建議。但他不能從事某些工作，諸如不能從事在微軟做過的產品、服務和項目，包括計算機搜索技術，也不可以為Google在中國的研究中心設置預算和工資標準或者定義研究項目。顯然，當地立法采用的是“業務說”。
與此不同的是，我國立法采用“任職說”。我國《勞動合同法》第二十四條規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”現實中員工在新單位到底從事什么工作，老單位實際上是難以掌握的。所以，哪怕勞動者在新東家處從事的工作與原公司完全不同，也不能成為可不履行競業限制協議的理由。
上海原閘北法院受理后查明，凱盛融英公司經營范圍與Z公司營業執照上列明經營范圍有相同之處，兩者屬于從事同類業務有競爭關系的經營主體。用人單位和勞動者都應遵守誠實信用原則，原有勞動關系解除后雙方均應恪守競業限制約定，而凱盛融英公司依約履行了支付競業限制補償金的義務，但小李卻違反競業限制義務，到與凱盛融英公司存在競爭關系的Z公司工作，應承擔相應的法律責任。小李提供的證據不足以證明該兩個企業產品和業務不同、不存在競爭關系的事實，由此認定小李的行為構成違約。
小李的教訓值得汲取。依法簽署競業限制的職場人士應當明白：盡管離職了，老東家還可再來找你！
關注二：支付違約金并不能免除履約義務
本案中，小李、凱盛融英公司在勞動合同中約定小李在合同解除或終止后的1年內不得自營或者為他人經營生產與凱盛融英公司有競爭關系的產品或服務，不得從事有競爭關系的業務，該部分的約定內容于法不悖，對雙方具有約束力。
最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》明確規定，勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。這一規定具有合理性，體現了競業限制保護用人單位商業秘密這一制度設計的初衷，避免勞動者惡意跳出競業限制的行為。
勞動者與用人單位的勞動關系終結，有以下兩種情況：一是雙方簽訂的勞動合同期限屆滿而終止；二是勞動者于勞動合同存續期間解除勞動關系。本案中，小李提前解除與凱盛融英公司的勞動合同，不久就到與凱盛融英公司有競爭關系的其他單位工作，可見小李違約的情形，較因勞動合同期滿終止，長時間不能重新就業，迫于生活壓力而違反競業限制協議的情形，主觀故意程度更大，是嚴重違背誠信原則的行為。
本案中，在競業限制協議未提前解除的前提下，小李在支付違約金和返還競業限制補償金的同時，仍有按約履行的義務。
關注三：違約金畸高有關部門可適當調整
這個判決結果基本都在意料之中，但是為何上海原閘北法院調整了違約金的數額呢？法院認為，小李與公司訂立的勞動合同中關于競業限制的補償金總額為12000元，而違約金的總額為339678元，兩者差距過于懸殊，對勞動者顯失公平，公司也無法證明其因小李違約而造成的實際損失，故根據小李所任職務、在公司的服務年限、可能對公司造成的損害等因素予以酌定，小李應按補償金總額的3倍支付公司違反競業限制約定的違約金36000元。
從理論上講，競業限制約定的違約金與經濟補償是沒有直接關系的。通常競業限制約定的違約金是否過高，是根據勞動者給單位造成直接經濟損失來衡量的；而經濟補償是根據勞動者在職工資來衡量的。但是實踐中有的競業限制協議約定違約金畸高，也無法證明其因勞動者違約而造成的實際損失，而勞動者入職時出于就業考慮匆匆簽下了競業限制協議，如果該協議顯失公平，應當如何處理呢？
根據原上海市勞動保障局關于實施《上海市勞動合同條例》若干問題的通知，“雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。”如果違約金數額畸高，裁審部門做出適當調整是必要的。
而如何判斷約定的違約金數額畸高呢？本案判決書認為，競業限制違約金數額的確立應綜合考慮競業限制的目的、用人單位的對價支付、勞動者的工資收入、違約者的主觀惡意以及違約行為所造成的損害后果等因素判定，以期在用人單位商業秘密保護和勞動者勞動權保障之間尋求一種利益均衡。
事實上很多用人單位起草的競業限制協議就是根據勞動者的工資倍數約定的。如本案中，小李需向公司一次性支付離職前年薪總額3倍的違約金。競業限制約定的違約金不超過3倍經濟補償是否妥當暫且不論，就判斷競業限制約定的違約金是否畸高而言，將競業限制約定的違約金與經濟補償或者工資數額掛鉤作為衡量的依據，不是沒有道理。
另外，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規定，“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”
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