ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 在現(xiàn)實(shí)用工中，“調(diào)崗調(diào)薪”無(wú)論是對(duì)單位也好、職工也罷都是個(gè)敏感的話題，處理不當(dāng)將遺禍無(wú)窮。調(diào)崗調(diào)薪是否合法合理？如客觀情況發(fā)生變化，勞動(dòng)者又該如何與用人單位進(jìn)行協(xié)商？律協(xié)勞動(dòng)法專業(yè)的律師們以大數(shù)據(jù)分析的方式對(duì)“調(diào)崗調(diào)薪”、“不勝任工作”、“客觀情況發(fā)生重大變化”等問題進(jìn)行了深入探討。

【問題一】

何種情況下，用人單位會(huì)對(duì)職工進(jìn)行“調(diào)崗調(diào)薪”？

案例：汪某于2005年1月23日進(jìn)入某公司工作，于2012年1月起任某店店長(zhǎng)。2014年7月，因公司在郊縣某專柜缺人且虧損，鑒于汪某能力較強(qiáng)，故決定將其調(diào)往專柜擔(dān)任營(yíng)業(yè)員。公司要求汪某自2014年8月1日起至專柜報(bào)到，并說明會(huì)提供相應(yīng)的交通補(bǔ)貼。汪某覺得該決定不合理，故拒絕到崗上班。后公司解除與汪某的勞動(dòng)合同，汪某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，獲支持。公司不服，起訴至法院。

經(jīng)法院查明，公司對(duì)于汪某工作地點(diǎn)的調(diào)換屬于雙方勞動(dòng)合同約定內(nèi)容的單方變更，既未與汪某協(xié)商一致；又不屬于用人單位合法行使自主經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的范圍，更不符合調(diào)崗的法定事由，因此判定公司支付汪某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

分析：在律師們的討論中，相互分享了實(shí)務(wù)中遇到的種種“調(diào)崗調(diào)薪”的案例情形，歸并起來用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗的原因以及引發(fā)的爭(zhēng)議大概有六種情況：（1）勞動(dòng)者不能勝任工作；（2）勞動(dòng)者患病或者醫(yī)療期滿不能從事原來工作；（3）鑒于勞動(dòng)者身體健康原因調(diào)整工作崗位；（4）客觀情況發(fā)生重大變化；（5）女職工三期內(nèi)調(diào)崗；（6）續(xù)簽勞動(dòng)合同時(shí)調(diào)崗。調(diào)崗后常見的爭(zhēng)議情況是員工的行為是否構(gòu)成曠工進(jìn)而嚴(yán)重違紀(jì)，繼而引發(fā)的爭(zhēng)議包括由此造成的解雇是否合法。根據(jù)律師公布處理過的案例數(shù)據(jù)顯示，用人單位單方解除勞動(dòng)合同引發(fā)的近500起勞動(dòng)爭(zhēng)議中，以嚴(yán)重違紀(jì)為由解雇勞動(dòng)者的案件占309件，以客觀情況發(fā)生重大變化為由解雇的占85件，以二次不能勝任為由解雇的占62件，可見除嚴(yán)重違紀(jì)解雇外，“客觀情況發(fā)生重大變化”和“二次不能勝任”解雇導(dǎo)致的爭(zhēng)議占很大比例。

基于這六種不同的“調(diào)崗調(diào)薪”案例情況，律師們?cè)谔接懼械玫搅藥c(diǎn)啟示。首先在調(diào)崗不調(diào)薪的情況下，除非是調(diào)崗明顯違背合理性，如逼迫辭職性調(diào)崗、侮辱性調(diào)崗、針對(duì)性調(diào)崗、報(bào)復(fù)性調(diào)崗等，一般情況下法院對(duì)于用人單位調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者崗位的合理性都是予以認(rèn)可的。其中，調(diào)崗合理性的考量包括程序和內(nèi)容兩方面，就程序角度而言，用人單位應(yīng)當(dāng)充分告知?jiǎng)趧?dòng)者、給予勞動(dòng)者充分考慮的時(shí)間、充分聽取勞動(dòng)者的意見；內(nèi)容方面主要包括工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、工作強(qiáng)度、職業(yè)病危害因素、工作條件、勞動(dòng)報(bào)酬、工作技能、勞動(dòng)強(qiáng)度、工作環(huán)境等各方面。

還有的律師提出如若遇到在調(diào)崗調(diào)薪中需要對(duì)工作地點(diǎn)、時(shí)間進(jìn)行約定時(shí)，應(yīng)該針對(duì)相應(yīng)的工作變更為勞動(dòng)者采取積極的彌補(bǔ)措施，如是否安排班車，是否提供交通補(bǔ)貼，是否合理調(diào)整上下班時(shí)間等等成了法院裁決的重要依據(jù)，用人單位應(yīng)該為此承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。針對(duì)一些勞動(dòng)者不同意調(diào)崗，不去報(bào)到繼而構(gòu)成“曠工”的做法，律師們認(rèn)為在沒有與用人單位有過約定的情況下，不應(yīng)該采取消極怠工的方式予以對(duì)抗，應(yīng)當(dāng)正常出勤并工作。

【問題二】

如何判定勞動(dòng)者“不能勝任”？

案例：甲公司與施某于2011年12月簽署勞動(dòng)合同及派遣協(xié)議書，將施某派遣至乙公司任銷售經(jīng)理，約定施某不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整崗位仍不能勝任工作的，被用工單位退回，甲公司可以解除合同。

2012年7月18日，乙公司與施某簽署“銷售人員績(jī)效整改協(xié)議”，寫明：施某自入職以來，銷售業(yè)績(jī)?yōu)榱悖壳捌髽I(yè)現(xiàn)金短缺，為改變經(jīng)營(yíng)局面，維持正常經(jīng)營(yíng)，經(jīng)公司與施某共同協(xié)商達(dá)成一致意見：2012年下半年銷售任務(wù)100萬(wàn)元，最低60萬(wàn)元；薪資調(diào)整為8000元。員工考核期未完成最低目標(biāo)，即構(gòu)成解約條件，施某承諾放棄且不向公司主張任何補(bǔ)償金、代通金。2012年12月30日，施某與乙公司再次簽署考核協(xié)議，約定2013年上半年的合同金額不低于80萬(wàn)元。2013年6月期間，乙公司向施某提出解約。6月19日，乙公司向甲公司發(fā)出員工退回通知，寫明：所派員工施某未能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)崗仍不能勝任工作，決定將其退回甲公司，該員工最后工作日為2013年6月30日。6月30日，甲公司開具退工證明，并向施某送達(dá)。

2013年7月15日，施某向區(qū)勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委申請(qǐng)仲裁，獲得支持。甲、乙公司不服起訴至法院，法院認(rèn)為，甲、乙公司未能充分舉證證實(shí)施某任職期間不能勝任工作的事實(shí)，且沒有證實(shí)公司做出解約決定的程序合規(guī)，因此判決乙公司支付施某違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。

分析：很多用人單位對(duì)員工的工作表現(xiàn)采取績(jī)效考核的方式，對(duì)于考核不合格者，予以警告、調(diào)崗調(diào)薪，甚至是解除勞動(dòng)合同。然而，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后，無(wú)論是仲裁庭還是法庭，都對(duì)考核是否具有客觀性、是否能直接地反映員工的工作能力，是否能作為調(diào)崗調(diào)薪的證據(jù)，持懷疑態(tài)度。

通過案例，律師們認(rèn)為可在四個(gè)方面判定勞動(dòng)者是否能夠勝任工作：第一，勞動(dòng)者與用人單位是否達(dá)成統(tǒng)一的意思表示；第二，工作勝任的標(biāo)準(zhǔn)是否具體明確；第三，勝任標(biāo)準(zhǔn)是否合理；第四，用人單位的考核程序是否嚴(yán)謹(jǐn)合理。

在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為確定勞動(dòng)者不能勝任工作，必須要基于勞動(dòng)者其自身能力不足，即應(yīng)該基于一定的合理時(shí)間段的工作表現(xiàn)而言，并非根據(jù)突發(fā)性的、意外的、非個(gè)人原因的工作結(jié)果予以判斷。也就是說，勝任標(biāo)準(zhǔn)必須與工作相關(guān)，要考慮同崗位的其他勞動(dòng)者或者具備相同資質(zhì)的其他勞動(dòng)者在客觀上能否實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，勝任標(biāo)準(zhǔn)不能只針對(duì)該勞動(dòng)者本人設(shè)定，應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者的工作崗位及勞動(dòng)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)相符。

【問題三】

如何判定“客觀情況發(fā)生重大變化”？

案例：胥某于1993年12月27日進(jìn)入上海某貨運(yùn)公司從事小車駕駛員工作，并簽訂了自2004年1月1日起的無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。2014年起，公司停止報(bào)關(guān)查驗(yàn)、倉(cāng)儲(chǔ)放箱等業(yè)務(wù)，故不再給與此相關(guān)的業(yè)務(wù)派小車。隨后，公司告知胥某公司客觀情況發(fā)生重大變化，與其協(xié)商將工作崗位變更為綜合管理部安保執(zhí)勤員，并要求其反饋協(xié)商意見，如不同意則與其解除勞動(dòng)合同。胥某表示公司目前仍有小車駕駛員崗位，且變更后的安保崗位工資待遇下降很多，故不同意變更崗位。公司表示因其不具備其他技能，只得安排其任安保崗位。在向區(qū)勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁未予以支持后，胥某又訴至法院要求判令公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金。法院在查清事實(shí)后，確認(rèn)是因客觀情況發(fā)生重大變化導(dǎo)致調(diào)崗行為發(fā)生，對(duì)胥某的訴訟未予以支持。

分析：在司法案例中，因企業(yè)主張適用“客觀情況發(fā)生重大變化”解除與員工勞動(dòng)合同而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議越來越多，該條規(guī)定如何適用，在實(shí)踐中引起了較大的爭(zhēng)議。目前來看，“客觀情況發(fā)生重大變化”有這幾類情形：（1）停工停產(chǎn)，原崗位不存在；（2）經(jīng)營(yíng)方式變化，部門撤并導(dǎo)致崗位取消；（3）企業(yè)搬遷等其他情形。但是，對(duì)于“客觀”這一事實(shí)認(rèn)定，仍然因案而議，不能一概而論。

律師首先對(duì)“客觀情況”做了說明：“客觀情況”是指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無(wú)法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)變等，并且排除《勞動(dòng)法》第二十七條（經(jīng)濟(jì)性裁員）所列的客觀情況。進(jìn)而，有律師認(rèn)為，《勞動(dòng)合同法》下的客觀情況發(fā)生重大變化應(yīng)該排除企業(yè)經(jīng)營(yíng)性風(fēng)險(xiǎn)的情形。

但也有律師質(zhì)疑這一說法。他認(rèn)為工作地點(diǎn)發(fā)生變化及公司并購(gòu)重組等導(dǎo)致調(diào)崗調(diào)薪，屬于外部因素、客觀情況。但在案例中也有偶見的相反判決，對(duì)于企業(yè)因重組對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗的情況，法院裁判認(rèn)定重組源于企業(yè)內(nèi)部的主觀意志，并非客觀情況發(fā)生重大變化。同時(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，不乏公司非強(qiáng)制性遷址，而是存在可以選擇不遷的情形，因而遷址也可以算作內(nèi)部因素，客觀與否是需要打問號(hào)的。

律師們?cè)凇翱陀^情況發(fā)生重大變化”的判斷問題上達(dá)成共識(shí)，即何為“客觀情況發(fā)生重大變化”仍需要個(gè)案分析，重在合理性的判斷，而“合理性”則重在實(shí)現(xiàn)公司正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理及用人管理權(quán)與勞動(dòng)者合法權(quán)益保護(hù)之間的有效平衡。