ChongMingS.COM崇明網訊 近日，一起員工病假期間外出旅游被開案，在微信朋友圈刷屏。成都一家外企的員工盧女士給公司請了病假后，轉身開始自己的度假旅程。讓人啼笑皆非的是，盧女士同時將度假照片曬到了微信朋友圈中。公司到成都公證處辦理了“微信朋友圈證據保全”公證。憑借這一公證，公司最終成功解聘了涉嫌騙假的員工。
員工病假期間外出旅游，用人單位是否可按嚴重違紀解除勞動合同？實踐中既有支持用人單位解除決定的判例，如上海帝諾維亞國際貨運代理(上海)有限公司員工陳某搭乘飛機往來上海、麗江及成都被開案（見上海市第二中級人民法院民事判決書（2013）滬二中民三(民)終字第556號）；也有不支持用人單位解除決定的判例，如不久前北京阿里巴巴員工申請病假后到巴西“療養”被開案（見北京市第一中級人民法院民事判決書（2015）一中民終字第650號）。
盡管對于后一起案件的判決，業界一直有不同的見解，各地對于勞動法律執行口徑也有所差異，但是比較司法審判中這兩個案件的不同判決結果，我們仍然可以發現，對于員工病假期間外出旅游是否可按嚴重違紀處理，司法實踐中還是會根據具體情況做出綜合判斷。
考量一：員工是否確實不能堅持上班
病假，是指勞動者因疾病或非因工受傷，企業批準停止工作進行治病休息的期間。勞動者在與用人單位履行勞動合同期間，因患病需要休息，應以醫療機構出具的診斷證明及休假證明為依據。由于員工是否生病、疾病嚴重程度、是否需要停工休息治療情況，必須是具備資格的專業人員才能判定，因此只要員工提供了醫院出具的病假證明或住院證明，公司一般就必須準假。
但如果公司對病假證明提出異議，法院會核實勞動者的就診記錄，還會結合掛號單、醫療費發票、就診病名等確認病假證明的真實性。在勞動糾紛中，如果勞動者只有一張病假證明，就診記錄等內容無法對應，那么證據就存在瑕疵，在訴訟中就會處于不利地位。
“帝諾維亞案”中，2012年6月，陳某發現懷孕后告知帝諾維亞公司。2012年8月22日，陳某至上海市第八人民醫院就診，就診記錄顯示陳某要求休息，醫囑給予一周的休息，病情證明單顯示具體休息時間為2012年8月22日至2012年8月29日。但是陳某的病歷記載系陳某要求休息，且無任何檢查及治療記錄。結合陳某申請病假后至成都、麗江長途旅行的事實，本院認為陳某僅憑病情證明單不應當認定為病假。
而在“阿里巴巴”案中，2013年4月18日丁佶生到北京按摩醫院就診，北京按摩醫院診斷及建議為：頸椎病，建議休兩周。4月19日丁佶生通過電子郵件向阿里巴巴公司請病假兩周，阿里巴巴公司予以批準。在該案審理中，丁佶生提交了醫院出具的的診斷證明書、病歷手冊、醫療費單據及病休兩周的證明等證據材料，在阿里巴巴公司未提供相反證據的情況下，法院認定丁佶生就診情況屬實。公司主張丁佶生在休病假期間長途飛行前往巴西，表明丁佶生所謂的病情并未達到需要全休的程度，屬于阿里巴巴公司的主觀判斷，丁佶生的病情是否需要全休顯然應當以醫療機構出具的休假證明為準。
考量二：員工是否有嚴重違背誠信行為
“帝諾維亞案”中，2012年7月6日陳某已預訂了2012年8月24日由上海至麗江、2012年8月27日由麗江至成都及2012年8月28日由成都至上海的機票，表明陳某申請病假的原因并非患病，而是出行麗江、成都。對于出行的理由，陳某表示因母親需照顧受傷的外公，無奈跟隨丈夫赴麗江、成都出差，但陳某未能提供其外公受傷就醫的相關證據。由于該行程在一個月前已安排好，故對陳某在此期間去麗江、成都是因家中無人照顧，無奈才隨丈夫一起出差的辯稱，法院難以采納。
而在“阿里巴巴”案中，公司發現丁佶生病休后在微信“朋友圈”中發布和更新了其在巴西游玩的照片。但是證據表明，丁佶生從來沒有否認出國“療養”的事實，只是不認可是出國旅游。“療養”與旅游有何區別？兩者在概念的內涵和外沿上本身就存在包含和交叉關系，往往難以界定。或許丁佶生的說法有些勉強，但是阿里巴巴公司未經深入調查，即以丁佶生提供虛假申請信息并惡意欺騙公司為由解除勞動合同，顯然證據不足。因為欺詐需以主觀故意為前提。
不過筆者認為，丁佶生的行為并非沒有疑點：就診后第二天即赴巴西旅游，出國手續是什么時候辦的？是否巴西之行是早就策劃好的？如果阿里巴巴能像帝諾維亞公司那樣深入調查取證，此案判決可能會是另外一個結果。
考量三：外出旅游是否有利于疾病治療
企業給員工休病假并發放病假工資，是為了讓員工病假期間保證休息，盡快恢復健康，以便正常工作。如果員工在病假期間放棄休息外出旅游，顯然與請病假的初衷不符，除非員工能夠證明病情允許其外出旅游，且外出旅游能夠幫助其恢復健康。
“帝諾維亞案”中，陳某在帝諾維亞公司從事運單操作、客戶協調工作，不屬于高勞動強度的工作。陳某稱其身體不適無法勝任工作，卻能長途跋涉乘飛機往來上海、麗江及成都，與病假情形不符。眾所周知，飛行中的磁場對懷孕婦女及胎兒均有害，陳某上述行為與其庭審關于其系高齡產婦，故尤為重視胎兒健康的陳述相違背。
而在“阿里巴巴”案中，丁佶生是以“頭痛”、“頸椎問題嚴重”為由申請休病假兩周，“因當時北京的空氣污染比較嚴重，故我出國去巴西休養”。丁佶生的上述理由盡管有些勉強，但是對于頸椎病患者來說，外出旅游畢竟比伏案工作更加有利于疾病治療。
【相關案例】新西蘭男職員BruceTaiapa在一家私人培訓機構工作。周一早上，他打電話向經理請病假，說自己小腿肌肉受傷，要遵醫囑停工休息。然而一名同事卻報料，說看見他跟家人一道出城玩兒去了。更夸張的是，到了周三，他自己將一張照片上傳到Facebook。照片里，他出現在劃船比賽現場，一名姑娘坐在他的膝蓋上。之前不是說小腿肌肉受傷的嗎？經理看到照片后，BruceTaiapa遭到解雇。當地的雇傭關系委員會判定，解雇的決定合理。
考量四：用人單位的規章制度如何規定
“帝諾維亞案”中，公司提供的員工手冊規定：員工全月累計曠工超過2日(含)或1年曠工累計超過6日(含)，公司予以解除勞動合同。庭審中，陳某不認可收到該員工手冊，但對于帝諾維亞公司提供的以證明陳某在公司網站查看員工手冊，陳某對公司規章制度已知曉的2012年8月7日的電子郵件及陳某最近查看文件的記錄，陳某未提供反證予以推翻，故陳某的主張，法院不予采信。法院經過綜合考量后，最終認定帝諾維亞公司以陳某曠工六天為由與陳某解除勞動合同，符合法律規定。
而在“阿里巴巴”案中，雖然丁佶生也簽收了公司有關規章制度，但是法院認為，公司的規章制度中并沒有對員工休病假期間的休假地點作出限制性規定，同時法律也對此無限制性規定，這意味著丁佶生在休病假期間前往巴西這一行為本身并沒有規章制度及法律上的約束。故阿里巴巴公司以丁佶生嚴重違反企業規章制度為由決定與丁佶生解除勞動合同，缺乏法律依據。
當然對于這一點，兩地的執法口徑或有差異。根據上海市高級人民法院《關于適用<勞動合同法>若干問題的意見（滬高法[2009]73號）》：勞動合同的履行應當遵循依法、誠實信用的原則。勞動合同的當事人之間除了規章制度的約束之外，實際上也存在很多約定的義務和依據誠實信用原則而應承擔的合同義務。如《勞動法》第三條第二款關于“勞動者應當遵守勞動紀律和職業道德”等規定，就是類似義務的法律基礎。因此，在規章制度無效的情況下，勞動者違反必須遵守的合同義務，用人單位可以要求其承擔責任。勞動者以用人單位規章制度沒有規定為由提出抗辯的，不予支持。
筆者認為，用人單位的規章制度不可能面面俱到，不管規章制度上有無明確規定病休地點，按照常理，員工原則上就應在醫院或常住地休病假，當然有特殊需要的可以及時向單位說明并取得諒解。
另外需提醒勞動者注意的是，除了外出旅游外，在外兼職也是病休職工的大忌。根據原勞動部等部門發布的《關于加強企業傷病長休職工管理工作的通知》：“傷病休假職工不得從事有收入的活動。機關、事業單位、社會團體和企業不得聘用傷病休假職工。對利用傷病假從事有收入活動的職工，要停止其傷病保險待遇，不予報銷醫療費，并限期返回單位復工。經批評教育不改的，可按《企業職工獎懲條例》和辭退違紀職工的規定處理。”
盡管此通知發布時間很早，現在醫療保險已由社會統籌，治療期間的醫療費用不由公司負責，而是由醫療保險統一負責，停止疾病保險待遇恐怕難以實現；《企業職工獎懲條例》也已經廢止，現在公司處理違紀員工主要以依法訂立的規章制度為依據，但是如果員工確有利用病假在外兼職情節嚴重或拒不改正的，用人單位可以嚴重違紀為由解除勞動合同。
當然，用人單位以嚴重違紀解除病休職工的勞動合同，也應掌握充分的證據，并嚴格依照法定程序，切勿草率處理。
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