ChongMingS.COM崇明網訊 春節過后上班第一天，有些企業討吉利，也為了激勵職工賣力干活，會發一些“開工利是”，本來這是一件“你情我愿”的事，但令人沒想到的是，“開工利是”也會引發是是非非，甚至勞動爭議。本期勞權邀請法律專家就“開工利是”案例發表他們的觀點。

問題一

“開工利是”是否計入工資總額

如今，不少職工特別是外來務工者，趕著春節后上班第一天到單位報到，想的就是拿一個“開工利是”。

28歲的可軒來自福建，“記得去年春節后上班第一天，老板突然塞給我一個紅包，我還愣了半天才敢收下，后來看到同事們都有，一問才知道是‘開工利是’。”今年2月14日可軒一大早便與同事一同在老板辦公室門外等候，老板一開門，大家先后涌上去，一片祝賀聲中，喜收“開工利是”。

盡管一封“開工利是”數目不大，但卻是新年第一天工作的好意頭，而網友們更是自制刷開工“利是”的攻略。“首先要把新年祝福語背好，提早到辦公室與同事互通情報，一看到目標就立即上前，祝福要滔滔不絕，直到對方給紅包為止。”白領麗冬今年便如法炮制，一個上午便拿到了近300元的“開工利是”。

拿到“開工利是”當然很開心，但是，不少企業的人事部門人員對此就產生了疑惑。張小姐作為企業HR，該公司每年過完春節都有發放“開工利是”的傳統，但她高興之余，也不免產生想法：這個“開工利是”是否計入工資總額？還是可以從職工福利費中出賬？是否計入應稅額？是否計入社保繳費基數？是否計入加班費基數？是否計入解除終止勞動合同的經濟補償基數？

觀點一

勞動者的偶然所得不算工資

上海市法學會勞動法研究會理事，人社部《中國社保》評選出的“社保達人”張佶認為：要從專業角度來分析一下這個“開門利是”的問題，我們不妨先來看一下國家稅務總局對于新年中派發“紅包”的行為是怎樣界定的。國家稅務總局《關于加強網絡紅包個人所得稅征收管理的通知》(稅總函[2015]409號)中指出：“一、對個人取得企業派發的現金網絡紅包，應按照偶然所得項目計算繳納個人所得稅，稅款由派發網絡紅包的企業代扣代繳。二、對個人取得企業派發的且用于購買該企業商品(產品)或服務才能使用的非現金網絡紅包，包括各種消費券、代金券、抵用券、優惠券等，以及個人因購買該企業商品或服務達到一定額度而取得企業返還的現金網絡紅包，屬于企業銷售商品(產品)或提供服務的價格折扣、折讓，不征收個人所得稅。三、個人之間派發的現金網絡紅包，不屬于個人所得稅法規定的應稅所得，不征收個人所得稅。”

由此我們可以看到：個人取得企業派發的現金網絡紅包，應當按照偶然所得計算繳納個人所得稅，稅款由派發紅包的企業代扣代繳，但個人與個人之間的現金網絡紅包不在征稅范疇。

張佶認為，其實“開工利是”也就是一種“實物紅包”，我們不難發現這種“紅包”當然屬于勞動者的個人所得。但在我國的《個人所得稅法》中，把個人所得分為十一類：1、工資、薪金所得；2、個體工商戶的生產、經營所得；3、對企事業單位的承包經營、承租經營所得；4、勞務報酬所得；5、稿酬所得；6、特許權使用費所得；7、利息、股息、紅利所得；8、財產租賃所得；9、財產轉讓所得；10、偶然所得；11、其他所得。顯然，國家稅務總局把這種“紅包”并未列入“工資薪金所得”，而是列入了“偶然所得”。

也許有讀者朋友會說，這是指勞動者拿到外企業發放的“紅包”，當然不算工資薪金，拿本企業發的“紅包”也不算工資薪金嗎？張佶認為，如此性質的小額“開門利是”確實不宜算。第一，“開門利是”是一種民俗性的祝福方式，并不像工資薪金，不構成法律上必須支付的關系。說白了，發不發“開門利是”，發多少“開門利是”，主要看老板心情，而不是由勞動者和用人單位間按先前約定產生。如果老板就是不發“開門利是”，職工能去仲裁起訴嗎？顯然不行。第二、“開門利是”并不是勞動付出的對價，性質上也不屬于工資薪酬。換句話說，哪怕第一天上班的勞動者，還未給公司正式提供勞動，老板圖個好彩頭，也發個“紅包”，圖個吉利也完全可以。第三、從法律的角度來看，“開門利是”類的收入，也未列入《關于工資總額組成的規定》，不屬于明文法定的工資項目。

若“開門利是”由企業承擔，是否可以列入“福利費”？張佶分析說，由于“開門利是”并不屬于《關于企業加強職工福利費財務管理的通知》（財企[2009]242號）中明文規定的福利費科目，因此若將“開工利是”直接簡單地列為“福利費”，恐怕是存在一定問題的。

綜上，張佶認為，“開門利是”是一種勞動者的偶然所得，無論是從稅法的角度，還是勞動法的角度，都不能算作是一種工資。因此，談不上將“開門利是”計入工資總額，也談不上計入加班費基數、社保基數或經濟補償金基數了。但要強調指出的是，“開門利是”按照一般的合理理解，數額不宜過大，幾百元也就夠吉利了；反之若如果數額明顯過大，以“開門利是”方式規避工資總額的，不論是通過何種渠道列支的，都應當認定為“明利是，暗工資”，該繳稅的繳稅，該計入基數的則計入基數。

問題二

“開工利是”發放不均引發停工事件

盡管專家認為“開工利是”一般不計入工資總額、加班費基數、社保基數或經濟補償金基數，但是企業既然要發“開工利是”就應考慮周全，因為這畢竟屬于企業內部分配的一部分。如果處理不當，總會有人高興有人抱怨，嚴重的甚至還會引發勞資沖突。

法羅力熱能設備(中國)有限公司位于鶴山市桃源鎮，是一家生產電熱水器的外資企業。2013年春節過后，公司辦公室員工有100塊“開工利是”，一線生產員工沒有，這種差別引發了數百名生產工人持續數天的停工。工人從要求“開工利是”逐漸轉變成追討加班費。

事件發生后，桃源鎮政府及相關部門立即與法羅力公司溝通聯系，協調化解這起勞資糾紛。最后企業統一發放了“開工利是”。停工期間，員工提出上漲工資的集體訴求。經勞資雙方協商，最終達成工資上漲8%-10%的協議。

補發“開工利是”，漲了一些工資，工人訴求得到了一定滿足，但加班費依然沒有解決。卜國龍等100多名員工來到鶴山市人力資源和社會保障局提出申請追討加班費。但卜國龍等5名生產員工代表這邊剛在鶴山市人社局簽字成為工人代表，還沒來得及遞交勞動仲裁申請材料，3個小時后就收到公司快遞來的《解除勞動合同通知》。

鶴山市人社局勞動人事爭議調解仲裁院工作人員張先生證實，“當天來了一兩百名工人，前臺提供了一些基本資料，要求他們提供勞動關系證明等材料，并選出幾個代表申請仲裁。”卜國龍認為是人社局把5個簽字員工的名單透露給法羅力公司。對此，張先生否認，“信息透露的途徑很多，也許是他們中的人說出去的呢？”

最后，經過多方努力，該事件得以平息，但勞資雙方的關系卻不再和諧。

發“開工利是”討吉利，最后卻引發停工事件，這是企業方萬萬沒想到的，確也值得企業深思。

觀點二

一視同仁才體現親情

對此，勞動法專家、上海原韻企業管理咨詢公司首席顧問何永強認為，原本“開工利是”只是一種風俗而已，現在越來越多的企業會在春節后開工第一天發“開工利是”，一些“土豪”公司的“開工利是”更是高達上千元。然而，當一切好事與金錢利益相關后，總會慢慢變質。從企業文化角度上來講，老板給員工派發“開工利是”代表著一份關心，增加員工對公司的歸屬感，有利公司長遠發展。然而本案例中，法羅力公司的做法顯然有欠妥當。雖然“開工利是”不是企業對員工的承諾，不是必須要派發的，但如果企業決定派發“開工利是”，則應當對所有員工均一視同仁。

何永強認為，“開工利是”本身并不一定要“大封”，但對員工來說，則是公司對他們的認可與尊重。尤其像本案例中的生產性企業，辦公室員工有“開工利是”，而車間員工沒有，很容易給員工造成“本是同企業，還分三六九”的感覺。如果說是“被歧視”，可能嚴重了一點，然而，辛辛苦苦工作了一年的普通員工，過完年后再次背井離鄉回到公司工作，開門第一件事卻讓他們感到被忽略，被如此“不待見”，心中的不滿、怨憤自然也就情有可原。老板向下屬派發“開工利是”的初衷肯定是想營造一個大家庭的感覺，增加員工對公司的歸屬感，令員工與公司之間的關系更緊密，并期望新的一年全體員工齊心協力，創造更好的效益。然而老板厚此薄彼的行為，顯然與他的初衷相背離。

在何永強看來，人，都是有從眾心理的。一個人也許只把牢騷藏在心中，兩個人會相互發發牢騷，而當有更多的人具有相同情結的時候，也許就會把情緒演變成一種共同的行為，就比如案例中的群體性停工。雖然本案例中企業的做法有失妥當，但是員工的做法顯然也過于偏激。“開工利是”，不是企業規定的福利，不是企業與勞動者在勞動合同或者規章制度中明確約定的工資性收入，也不是企業所做的承諾，它只是一件從情感出發的物體，員工不能強求企業老板必須發放，在法律上也沒有這樣的規定。

何永強認為，“開工利是”的矛盾和索要加班費的矛盾，是兩件不同的事情。如果企業確實未按規定支付加班費，則涉及到企業是否違反法律的問題，員工完全可以通過法律途徑，理性維權，合理主張自己的合法權利，該企業的職工采取過激方法維權，也是不妥的，如果給企業造成不必要的損失，甚至有可能承擔不利后果。因此，勞動者也要從中吸取教訓，避免類似的事件發生。

問題三

“開工利是”可作為認定勞動關系的證據嗎？

2012年6月，方忠繼為北京明強墅業裝飾有限公司擔任采購等業務工作，但是該公司不承認雙方存在勞動關系。2013年8月26日，方忠繼申訴至北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員會。北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員會做出京朝勞仲字（2013）第10911號裁決書裁決：公司支付方忠繼2012年6月9日至2013年4月未簽訂勞動合同雙倍工資差額77637.93元。公司不服，到北京朝陽區法院起訴，要求：確認雙方之間不存在勞動關系；2、公司無須支付2012年6月9日至2013年4月期間未簽訂勞動合同雙倍工資差額77637.93元。

法院經審理查明：方忠繼就其與公司存在勞動關系提交了如下證據：被告與藍某的往來短信，2012年5月4日短信顯示“我們幾個溝通了，覺得你比較合適，因為我們剛創業……所以待遇這塊希望你能理解……稅后險后年薪實發6萬……”；銀行對賬單，顯示被告工資系藍某發放，其中2013年2月27日，藍某向被告匯入500元，摘要顯示為“開工紅包，祝愿公司開工”。

法院認為：一方當事人提出的證據，另一

方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以認定其證明力。被告提交的短信記錄顯示其系經藍某招錄入職，但藍某系原告北方項目的負責人，銀行對賬單雖顯示系以藍某轉賬方式發放被告工資，但其中更有摘要明確提及系“祝愿公司開工”，在被告與藍某的電子郵件往來中亦顯示藍某系代表“明強墅業”部署相關工作。而原告提交的證據不足以反駁被告提交的證據形成的證據鏈，法院對原告與被告不存在勞動關系的主張，不予采信。北京朝陽法院判決書（2014）朝民初字第06611號判決公司支付方忠繼未簽訂勞動合同雙倍工資差額77637.93元。

觀點三

“開工利是”形成證據鏈一環

勞動法專家、上海眾華律師事務所胡泉律師分析說，因事實勞動關系引起的仲裁訴訟并不是新鮮事，但在《勞動合同法》實施后如本案中因雙方未訂立書面勞動合同而要求企業支付雙倍工資的仲裁訴訟明顯增多。其實對勞動關系的認定在實踐中也早已存在約定俗成的觀點，用老百姓的大白話來說，一個有勞動者主體資格的個人被一家經工商或有關國家行政機關登記注冊的單位招用為自己的員工后，以該單位員工的身份從事單位安排的勞動，在單位領取報酬的，雙方之間的關系就是受勞動立法調整的勞動關系。

胡泉律師認為，從本案事實可以看出，藍某是以明強墅業裝飾有限公司的名義招用了方某，這是代表公司的行為，而不是藍某個人的行為；入職后方某也是為公司工作而不是為藍某個人服務的，雖然是通過藍某向方某支付的費用，但從雙方短信內容可以判斷，這是公司發放的勞動報酬，而不是藍某私人給予的勞務費。

在這些證據鏈中，胡泉律師認為，盡管短信證據可能更為關鍵，對這些款項的定性起到了關鍵作用；但是開工紅包500元畢竟也是其中一環。其證據雖然不多，但短信、銀行對賬單等各個關鍵證據已經得到了印證，足以推定藍某從招用方某到發放的報酬和開工紅包等都是代表公司的行為，顯然雙方符合事實勞動關系的成立要件，本案應當適用勞動立法的具體規則進行調整。

胡泉律師提醒，《勞動合同法》不但明確了形成勞動關系后要簽訂書面合同，而且大大地強化了單位作為管理者的責任，明確“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。”因此，該法實施后不知法不懂法的用人單位（如本案）都付出了更高的代價。單位只有做得更細致、更精準，同時還要注重證據的管理，才能在勞動爭議發生時穩操勝券，“細節決定成敗”。

胡泉律師最后強調，別以為“開工利是”可發可不發，就不把它當回事，或許關鍵時候它可作為勞動爭議的證據呢。