可見即使是在當(dāng)時(shí)，“視為自動(dòng)離職”的職工也不當(dāng)然與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，只有“視為自動(dòng)離職”后，企業(yè)再根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》有關(guān)規(guī)定對職工做出除名處理決定并履行完善的送達(dá)手續(xù)的，企業(yè)才算解除與職工的勞動(dòng)關(guān)系。在這里，企業(yè)對職工做出除名處理決定不需要其他條件，只要職工的行為構(gòu)成視為自動(dòng)離職這一要件就可以了。

勞動(dòng)法實(shí)施后，沒有一個(gè)法律條文有“視為自動(dòng)離職”的表述，也沒有一個(gè)法律條文來規(guī)范自動(dòng)離職的后果。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號(hào)）第十三條規(guī)定，因用人單位做出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

因此，如果勞動(dòng)者曠工數(shù)天，單位應(yīng)根據(jù)依法制訂的規(guī)章制度處理，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)的依法解除勞動(dòng)關(guān)系，并事先通知工會(huì)，而不是“視為自動(dòng)離職”。

實(shí)踐中，《員工手冊》中規(guī)定曠工達(dá)到一定天數(shù)視為“自動(dòng)離職”的，發(fā)生爭議后，有關(guān)部門會(huì)根據(jù)具體情況審查由誰提出解除；屬于雙方協(xié)商解除，還是勞動(dòng)者單方解除，或是用人單位單方解除；屬于雙方協(xié)商解除的，是勞動(dòng)者提出解除動(dòng)議，還是用人單位提出解除動(dòng)議。

按目前法律規(guī)定，勞動(dòng)者單方解除均應(yīng)通知用人單位，有勞動(dòng)者未通知用人單位自行離開的，用人單位可按勞動(dòng)者單方解除處理的規(guī)定。由于用人單位承擔(dān)勞動(dòng)管理的職責(zé)，誰提出解除，屬于何種解除形式的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。

【相關(guān)案例】南京廣廈物業(yè)管理有限公司因與被張?林追索經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金糾紛一案，不服南京市鼓樓區(qū)人民法院于2015年8月26日做出的（2015）鼓民初字第4504號(hào)民事判決，向南京市中級(jí)人民法院提起上訴。

張?林在廣廈公司從事保安工作。2015年6月10日，張?林至公司上班，人事經(jīng)理在與其談話時(shí)稱：“你下面不要上班了，你高血壓不能勝任工作了，回家吧！公司給你兩個(gè)月的工資，下面對你不打考勤了，你就是來也沒有用?！?015年7月2日，張?林向公司發(fā)送了解除勞動(dòng)關(guān)系通知書，告知因公司未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、未足額支付工資，且要求其離開公司，故解除勞動(dòng)關(guān)系，并請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。公司在收到該通知后于2015年7月3日向張?林發(fā)出了一份通知書，稱連續(xù)三天以上曠工根據(jù)公司的規(guī)章制度視為自動(dòng)離職，一直未到崗，因其無法履行工作職責(zé)，采取不上班對抗組織的方式，公司予以辭退處理，公司不支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

法院認(rèn)為，公司人事經(jīng)理告知張?林“你不要上班了”，而張?林在該談話后確實(shí)未到崗上班，故應(yīng)認(rèn)定張?林接受了公司解除勞動(dòng)合同的行為。張?林雖在其后向公司發(fā)出解除勞動(dòng)合同的書面通知，因此時(shí)雙方的勞動(dòng)關(guān)系已經(jīng)解除，故該解除通知亦不再發(fā)生法律效力。公司在收到張?林的解除通知后雖然發(fā)出了一份新的通知，因該通知書亦系在雙方勞動(dòng)合同解除后發(fā)出的，也不產(chǎn)生解除勞動(dòng)合同的效力。綜上，法院認(rèn)定公司與張?林的勞動(dòng)關(guān)系于2015年6月10日解除。

勞動(dòng)合同法規(guī)定，用人單位向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。南京市中級(jí)人民法院民事判決書（2015）寧民終字第6045號(hào)駁回上訴，維持原判。

“熔斷”二

未按規(guī)定請假一律屬于“曠工”

曾經(jīng)有位企業(yè)HR請教筆者，“我們單位一名女職工產(chǎn)假結(jié)束后繼續(xù)請了5天病假，但是未提交病假單，我們決定對其送達(dá)解除通知書是否妥當(dāng)？”筆者說你們先問問她什么情況再說。他說單位在《員工手冊》中規(guī)定，職工請病假需事先提交病假證明可以嗎？筆者說沒有問題。他又說《員工手冊》中規(guī)定，未按規(guī)定請假視為曠工，連續(xù)曠工達(dá)到5天，按嚴(yán)重違紀(jì)處理，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同，這些規(guī)定合法嗎？筆者說規(guī)定“連續(xù)曠工達(dá)到5天，按嚴(yán)重違紀(jì)處理，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同”沒有問題，但是未按規(guī)定請假就視為曠工？這種“熔斷機(jī)制”不一定合理。

就拿這位女職工來說，產(chǎn)假結(jié)束后未按規(guī)定請病假可能有多重情況，一是她晚產(chǎn)了。按規(guī)定女職工享有98天產(chǎn)假，包括產(chǎn)前15天休息時(shí)間和產(chǎn)后83天休息時(shí)間。如果女職工早產(chǎn)了，也應(yīng)保證休滿98天產(chǎn)假；如果女職工晚產(chǎn)了，也應(yīng)保證產(chǎn)后休滿83天，超過產(chǎn)假的休息時(shí)間可按病假處理，但是可以不要求女職工提交病假證明。二是她還來不及提交病假證明。三是她實(shí)際上已經(jīng)拜托某同事轉(zhuǎn)交單位，而那位同事沒有及時(shí)轉(zhuǎn)交。四是她當(dāng)時(shí)沒有開病假證明，但是正在補(bǔ)開的過程中。五是當(dāng)她知道單位要開除她，明明沒有提交病假證明，但是一口咬定已經(jīng)提交了……總之，對于未按規(guī)定請病假的職工的處理，不要急急忙忙按“熔斷機(jī)制”處理，而應(yīng)當(dāng)在了解具體情況后，做出不同的處理。

首先，如果員工沒有履行請假手續(xù)中的某些程序規(guī)定（如延遲提交病假單、沒有事先填寫病假申請單、沒有提交附屬材料等），由于員工的身體健康權(quán)更重要，用人單位不能因此剝奪員工病假的實(shí)體權(quán)利，這時(shí)不認(rèn)病假是不合理的。但是用人單位可以依法制訂相應(yīng)的規(guī)章制度，明確違反請假手續(xù)的，給予適當(dāng)?shù)奶幚怼?/div>